Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150185-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Li chti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. S. Kröger. Urteil vom 30. November 2015 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2015 (EK150386)
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 7. Oktober 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- ri chtes Bülach den Konkurs über di e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n für ei ne Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin von Fr. 11'575.80 nebst Zins zu 5 % seit 18. Juni 2014, Mahn- und Inkassokosten von Fr. 50.– und Fr. 181.60 Betreibungskosten, abzüglich der geleisteten Zahlung von Fr. 5'220.90 vom 22. August 2014 (act. 3 = act. 8 = act. 9/9). 1.2. Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2015 (Datum Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschieben- den Wirkung unter Beilage diverser Unterlagen (act. 2; act. 5/2; act. 5/4-11). Mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Auf die Fristansetzung zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin für die Kos- ten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits einen Vorschuss von Fr. 800.– geleistet hatte (act. 5/5; act. 11 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-8). Das Verfahren ist spruchreif. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zuläs- sig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491).
2.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie am 9. Oktober 2015 bei der Vorinstanz ei- nen Betrag von Fr. 7'052.25 zugunsten der Gläubigerin einbezahlt hat (act. 5/4), welcher von der Vorinstanz an das Konkursamt Bülach weiter geleitet wurde (act. 9/11; act. 10). Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von Fr. 11'575.80 nebst 5 % Zins seit 18. Juni 2014 zuzüglich Fr. 50.– Mahn- und In- kassokosten und Fr. 181.60 Betreibungskosten, abzüglich einer geleisteten Zah- lung von Fr. 5'220.90 vom 22. August 2014 (act. 9/1). Nach Art. 68 Abs. 2 SchKG ist die Gläubigerin berechtigt, von der Teilzahlung der Schuldneri n vom 22. August 2014 vorab die Betreibungskosten zu beziehen. Im Restbetrag von Fr. 5'039.30 ist die Teilzahlung an die offene Forderung anzurechnen. Dies ergibt eine noch offene Forderung der Gläubigerin von insgesamt Fr. 7'063.35. Diese ist durch die Zahlung an das Konkursamt von Fr. 7'052.25 noch ni cht vollständi g ge- deckt. Dadurch, dass die Schuldnerin für die Kosten des Beschwerdeverfahrens Fr. 800.– (anstatt Fr. 750.–) einbezahlte, ist jedoch auch dieser Differenzbetrag sichergestellt. Ausserdem stellte die Schuldneri n am 14. Oktober 2015 beim Kon- kursamt Bülach die mutmasslichen Kosten des Konkursverfahre ns bi s zu ei ner allfälligen Konkursaufhebung sowie die Kosten des erstinstanzlichen Konkursge- ri chts mi t ei ner Zahlung von Fr. 800.– sicher (act. 5/6; act. 10). Dadurch ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung gegeben. Zu prüfen bleibt die Zah- lungsfähigkeit der Schuldneri n. 2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn kei ne wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien bloss vorübergehender Natur (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfä- higkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau- fenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.1. D i e Schuldneri n i st sei t August 2001 im Handelsregister eingetragen. Ihr registrierter Zweck ist die Reinigung von Gebäuden und die Hauswartung (act. 7). Zu ihrer finanziellen Lage lässt die Schuldnerin ausführen, sie beschäftige ca. 15 festangestellte und weitere ca. 15 bis 20 Mitarbeitende im Stundenlohn. Ihre Ge- schäfte liefen gut. Mit Ausnahme des Jahres 2013 habe sie einen Gewinn erzielt. Die Schuldnerin sei in den letzten Jahren stark gewachsen. Dies sei ihr zum Ver- hängni s geworden, da dieses Wachstum administrationsseitig nicht mehr habe abgedeckt werden können. Bei den Lohnauszahlungen seien Fehler aufgetreten, was dazu geführt habe, dass die Schuldnerin für die Jahre 2013 und 2014 zu Lohnnachzahlungen von Fr. 80'000.– bzw. Fr. 20'000.– verpflichtet worden sei. Durch diese hohen, nicht budgetierten Nachzahlungen habe die Schuldnerin noch mehr die Übersicht über ihre Zahlungsverpflichtungen verloren. Eine erhebliche Zahl an Betreibungen sei gefolgt. D er von i hr daraufhi n neu mandatierte Treuhän- der habe die Sanierung ihrer finanziellen Verhältnisse eingeleitet. Leider sei dabei die konkursauslösende Forderung vergessen gegangen, weshalb versehentlich keine Verhandlungen betreffend Abzahlung mit der Gläubigerin aufgenommen worden seien. Hingegen hätten dank dieser Bemühungen zwischenzeitlich 27 der 44 betriebenen Forderungen beglichen werden können. Trotz der Begleichung von den in Betreibung gesetzten Forderungen von über Fr. 320'000.– im Jahr 2015 weise die Schuldnerin per 30. September 2015 einen Gewinn von knapp Fr. 11'000.– aus. D i e Schuldneri n sei bestrebt, ihr gut florierendes Unternehmen weiterzuführen. Die Gesellschafter würden deshalb ein ihnen privat gehörendes Stockwerkeigentum verkaufen. Der Kaufvertrag werde in den nächsten Tagen beglaubigt und der Erlös aus dem Verkauf dieses Privatvermögens werde zur De- ckung der Geschäftsverbindlichkeiten verwendet werden (act. 2 S. 4 f.).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Bülach wurden seit Oktober 2010 insgesamt 44 Betreibungen über einen Gesamtbetrag von knapp Fr. 390'000.– gegen die Schuldnerin eingeleitet. Davon wurden 27 Betrei- bungen im Umfang von Fr. 235'813.10 durch Zahlung erledigt (act. 5/8; Code 105 und 106). Weitere sechs Betreibungen im Umfang von rund Fr. 64'595.25 sind er- loschen (act. 5/8; Code 501). D i e Schuldneri n macht darüber hinaus geltend, die Betreibung der C._____ GmbH vom 25. August 2015 über Fr. 20'163.75 werde gemäss Zusicherung der Gläubigerin zurückgezogen und reichte eine entspre- chende E-Mail-Bestätigung der Gläubigerin ein (act. 2 S. 5; act. 5/11). Diese Be- treibung ist demnach unberücksi chti gt zu lassen. Ebenso ni cht mehr zu berück- sichtigen ist die hinterlegte Konkursforderung. Des weiteren führt di e Schuldneri n aus, die Forderung von D._____ über Fr. 2'367.50 beruhe auf einer arbeitsrechtli- chen Streitigkeit und werde bestritten (act. 2 S. 5). Diese ni cht wei ter substanti i er- te Bestreitung der Schuldnerin genügt indes nicht, um vom Nichtbestand dieser Forderung ausgehen zu können. Insgesamt ist damit von noch offenen in Betrei- bung gesetzten Forderungen im Umfang von rund Fr. 55'900.– auszugehen. Da- bei wurde i n drei Betreibungen erst das Betreibungsbegehren gestellt bzw. der Zahlungsbefehl zugestellt (Code 101 und 102; Gesamthöhe Fr. 35'781.30), i n zwei Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben (Code 104; Gesamthöhe Fr. 12'773.–), und in vi er Betreibungen bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt bzw. die Konkursandrohung zugestellt (Code 201 und 207; Gesamthöhe Fr. 7'352.70). 2.3.3. Die Schuldnerin reichte weder eine Kreditoren-/Debitorenliste noch Konto- auszüge ein. Die eingereichte Zwischenbilanz per 30. September 2015 weist auf der Vermögensseite flüssige Mittel von Fr. 20'926.– und Forderungen von Fr. 310'150.– aus (act. 5/7). Mit den ausgewiesenen flüssigen Mitteln ist die Schuldnerin in der Lage, die aktuell dringendsten Verpflichtungen, mi thi n di e sich im Stadium des Fortsetzungsbegehren bzw. der Konkursandrohung befindenden Forderungen von Fr. 7'352.70 begleichen zu können. D urch den vorgelegten Entwurf eines Kaufvertrages vermag die Schuldnerin überdies glaubhaft zu ma-
chen, dass die beiden Gesellschafter ein ihnen gehörendes Grundstück dem- nächst verkaufen wollen bzw. werden, um den Erlös zur Deckung der Geschäfts- verbindlichkeiten zu verwenden (act. 5/9). Mit dem prognostizierten Nettoerlös von Fr. 30'000.– bis Fr. 40'000.– wird die Schuldnerin in der Lage sein, den gröss- ten Teil der weiteren noch offenen Betreibungsforderungen tilgen zu können. Gemäss der eingereichten Bilanz verfügt die Schuldnerin zudem über offene For- derungen von über Fr. 300'000.–. Die Fälligkeits- und Rechnungsstellungsdaten dieser Debitorenausstände sind zwar nicht bekannt. Zugunsten der Schuldneri n darf aber davon ausgegangen werden, dass sie mit regelmässigen Zuflüssen rechnen kann, die es ihr erlauben, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukom- men und auch den Restbetrag der offenen Schulden innert höchstens zwei Jah- ren abzutragen. 2.3.4. Wie liquid eine Unternehmung als solche ist, lässt sich sodann anhand der Kennzahlen der Bilanz ermitteln. Laut Zwi schenbi lanz der Schuldneri n per 30. September 2015 steht den flüssigen Mitteln und Forderungen ein kurzfristiges Fremdkapital von Fr. 279'417.– gegenüber (act. 5/9). Ausgehend von den bilan- zierten Zahlen ergibt sich ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) der Schuldnerin von rund 118 % ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100 : kurzfristiges Fremdkapital). Diese Kennzahl drückt die Zahlungsbereitschaft eines Unterneh- mens aus und sollte 100 % ergeben. Vorliegend ist das kurzfristige Fremdkapital durch die flüssigen Mittel und die Forderungen demnach ausreichend gedeckt. Das spricht für eine gute Liquidität der Schuldnerin. Das langfristige Fremdkapital ist mit Fr. 0.– und das Eigenkapital der Schuldnerin mit Fr. 109'851.– bilanziert. Der Eigenfinanzierungsgrad beläuft sich damit auf 28 % (Eigenkapital x 100 : Ge- samtkapital). Auch dieser liegt im Bereich des Richtwertes von 18 - 30 %, welcher von einer "gesunden Unternehmung" verlangt wird. Ferner darf auch der Um- stand, dass die Schuldnerin offene Betreibungsforderungen in der Höhe von über Fr. 235'000.– mittlerweile beglei chen konnte, als Indiz dafür gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliegt. Trotz dieser Zahlungen weist die Zwischenbilanz für die ersten neun Monate des laufenden Geschäftsjahres ei nen Gewi nn von Fr. 11'077.– aus, was ebenfalls positiv zu werten ist.
2.3.5. Insgesamt verbleiben damit zwar gewisse Bedenken an der Liquidität der Schuldneri n. Aufgrund der eingereichten Unterlagen – insbesondere mangels Vorliegen einer Debitoren-/Kreditorenliste und aktuellen Kontoauszügen – lässt sich die finanzielle Lage der Schuldnerin nicht abschliessend beurteilen. Ei ne Tat- sache gilt aber schon dann als glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich ni cht verwi rkli cht haben könnten. Im Hinblick auf die Aufhe- bung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Kon- kursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldneri schen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (Urteil 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall spricht gewichtig für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin, dass sie innert relativ kurzer Frist einen be- trächtli chen Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen beglei chen konnte. Überdies sprechen die Bilanzkennzahlen der Schuldneri n für ei n gesundes Unter- nehmen. Es erscheint unter diesen Umständen glaubhaft, dass der Liquiditäts- engpass der Schuldneri n insbesondere auf die für die Jahre 2013 und 2014 erfor- derlichen Lohnnachza hl unge n zurückzuführe n i st. Gestützt auf die bilanzierten flüssigen Mittel und Forderungen sowie den eingereichten Kaufvertragsentwurf für die im Eigentum der Gesellschafter stehende Liegenschaft darf zudem davon ausgegangen werden, dass der Schuldnerin genügend Mittel zur Verfügung ste- hen, damit sie innert absehbarer Zeit ihre Schulden abbezahlen und gleichzeitig ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen können wi rd. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Schuldnerin erweist sich vor diesem Hintergrund insgesamt als wahrschei nli cher. I hre Zahlungsfähigkeit ist damit hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des über die Schuldnerin eröffneten Konkurses. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Kosten beider Instan- zen durch die Schuldnerin zu tragen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungs- säumni s verursacht hat.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne- rin einbezahlten Betrag von Fr. 800.–, Fr. 750.– für die Kosten des Be- schwerdeverfahrens zu beziehen, Fr. 11.10 an die Gläubigerin auszubezah- len und den Rest der Schuldneri n auszubezahle n. 4. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, den bei ihm hinterlegten Betrag von Fr. 7'052.25 der Gläubigerin auszubezahlen. 5. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Bülach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bülach sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: 1. Dezember 2015