Art. 133 ff. , Art. 143b SchKG, Verwertung eines Grundstücks. Besonderheiten bei einem besonders wertvollen Grundstück? Anordnung des Freihandverkaufes schon vor Vorliegen einer Offerte? Behandlung von (rechtlichen) Unsicherheiten, welche den Wert beeinflussen.
Die Verwertungsbegehren sind gestellt. Mit Eingabe vom 13. April 2015 verlangte die Schuldnerin im Hauptbegehren die Sistierung des Grund- pfandverwertungsverfahrens bis Ende August 2015 und eventualiter die Durchführung eines Freihandverkaufes i.S.v. Art. 143b SchKG unter Beizug eines privaten Spezialisten. Mit Verfügung vom 14. April 2015 ordnete das Betreibungsamt u.a. den Freihandverkauf an und forderte die Schuldnerin zur Nennung eines geeigneten Spezialisten auf. Dagegen beschwerten sich die Gläubigerinnen mit Erfolg bei der unteren Aufsichtsbehörde. D i e Schuld- nerin zieht weiter.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) (III) 1. Die Schuldnerin hatte in ihrem ursprünglichen Antrag die Sistie- rung des Verfahrens als Ganzes verlangt (act. 2/2: "Das Grundpfandverwertungs- verfahren [...] sei bis Ende August zu sistieren bzw. aufzuschieben"). Eine solche Ei nstellung hat (...) das Betreibungsamt nicht angeordnet. Zwar hat es "dem An- trag auf Sistierung bzw. Aufschub des laufenden Grundpfandverwertungsverfah- rens [...] stattgegeben" (Ziff. 1). Unmittelbar daran anschliessend wird auch dem Antrag auf Weiterführung [...] mittels Freihandverkauf [...] einstweilen stattgege- ben" (Ziff. 2), was Ziff. 1 unmittelbar wieder ausser Kraft gesetzt hat. Davon geht auch di e Schuldnerin aus, wenn sie in act. 24 Rz 39 schreibt: "Weiter scheinen die N. Bank AG, die C. AG und die Vorinstanz zu verkennen, dass das Betrei- bungsamt Dübendorf gar keinen Aufschub bzw. keine Verschiebung der Verwer- tung verfügt hat, sondern vielmehr eine andere Verwertungsart (Freihandverkauf) unter Beizug eines Spezialisten angeordnet hat". Der im Ergebnis verweigerte Aufschub bis Ende August 2015 ist von der Schuldnerin weder im vorinstanzli- chen Beschwerdeverfahren noch in jenem vor der Kammer angefochten worden, so dass sich die Frage einer Sistierung bzw. eines Aufschubes nicht stellt; in zeit- licher Hinsicht wäre er – nach Ablauf des genannten Zeitraums – ohnehin gegen- standslos. Ein Aufschub für die Dauer des Rekursverfahrens nach der Regel von
Art. 141 Abs. 1 SchKG (act. 24 Rz 66 f.) steht daher schon rein prozessual nicht zur Diskussion. 2. Der Freihandverkauf ist in Art. 143b SchKG nur lückenhaft geregelt. Es gibt keine (klaren) Regeln, ausser hinsichtlich der Voraussetzungen und Teilas- pekten des Verfahrens (Franco Lorandi, Freihandverkauf von Grundstücken im Betreibungs- und Konkursverfahren, BlSchK 2006, S. 1 ff., S. 1). Insbesondere ist nirgends explizit gesagt, ob öffentliche Versteigerung und Freihandverkauf zwei selbständige Optionen sind und wie das Verfahren abläuft, wenn der Freihand- verkauf eine solche Option ist. Festzuhalten ist allerdings bereits hier, dass die Zustimmung bzw. der Verzicht auf eine Zustimmung bei voller Deckung (Art. 143b Abs. 1 SchKG) erst dann aktuell wird, wenn ein konkretes Angebot vorliegt. Für die Frage, ob (ausnahmsweise) ein Freihandverkauf durchzuführen ist, ist keine Zustimmung der Beteiligten erforderlich, sondern das Betreibungsamt hat die Wahl nach eigenem pflichtgemässen Ermessen zu treffen (so auch die Schuldne- rin in act. 24 Rz 91), wobei die Aufsichtsbehörden diese Wahl im Rahmen der SchK-Beschwerde überprüfen können. a) Zur Frage, ob der Freihandverkauf ein eigenständiges Verfahren ist, äussert sich Pierre-Robert Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la pour- suite pour dettes et la faillite [Art. 89-158], Lausanne 2000, N. 23 zu Art. 143b) dahingehend, dass stets der Steigerungstermin und die Aufforderung zur Anmel- dung ins Lastenverzeichnis publiziert werden müssen. Hingegen weist BSK SchKG I-Häusermann (2. Auflage 2010, N. 24 zu Art. 143b) darauf hin, dass in Art. 143b Abs. 2 SchKG lediglich auf Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 und Abs. 3 SchKG (und nicht auch auf Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 und 2 von Art. 138 SchKG) verwie- sen wird. Aufgrund der Tatsache, dass nur auf ei nen Teil der Vorschrift von Art. 138 SchKG verwiesen wird und insbesondere die Publikation der Steigerung bzw. des Steigerungstermins und Zeitangaben bezüglich der Auflage der Steige- rungsbedingungen im gesetzlichen Verweis weggelassen werden, ist zu schlies- sen, dass es eine selbständige Option "Freihandverkauf" gibt, so dass ab Beginn der Grundstückverwertung ein solcher anvisiert werden kann und dass bei dieser Variante nur die Fristansetzung zur Anmeldung ins Lastenverzeichnis (Art. 138
Abs. 2 Ziff. 3 und Abs. 3 SchKG) veröffentlicht werden muss. Natürlich ist es auch möglich, in einer mit der Publikation des Steigerungstermins (Art. 138 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG) begonnenen Grundstückverwertung nach Eintritt der Voraussetzungen dann doch einen Freihandverkauf abzuschliessen (vgl. z.B. Gilliéron, a.a.O., N. 25 zu Art. 143b SchKG). Vom Tätigwerden mit dem Ziel des Abschlusses eines Freihandverkaufes ist der eigentliche Abschluss desselben zu unterscheiden, der nur erfolgen kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 143b Abs. 1 SchKG vorliegen: Zustimmung sämtlicher Beteiligten (ausser derjenigen, die ohnehin gedeckt sind) sowie Offer- te/n in der Höhe von wenigstens des Schätzungspreises. Um zu wissen, wer die Beteiligten sind, die zustimmen müssen, muss ein rechtskräftiges Lastenver- zeichnis vorliegen, und um zu wissen, ob das Angebot (mindestens) den Schät- zungspreis erreicht, ein konkretes Angebot. Zutreffend ist daher die Bemerkung von Lorandi in seiner Kurzbeurteilung, dass "wenn vorliegend die Eigentümerin die freihändige Verwertung der beiden Grundstücke verlangen sollte, dann muss das Betreibungsamt (nach erfolgter Lastenbereinigung) diese Verwertungsart ver- folgen, sofern durch den gebotenen Preis alle Grundpfandgläubiger vollständig gedeckt sind" (act. 27/3 Rz 39; vgl. auch BSK SchKG I-Häusermann [2. Aufl. 2010], N. 10 zu Art. 143b). Nicht zutreffend ist hingegen die Bemerkung der Schuldnerin, dass die Gläubigerinnen ihre Zustimmung zum Freihandverkauf überhaupt nicht verweigern könnten, da sie – beim sehr konservativen Schätzwert des Grundstückes von Fr. 54 Mio. und Forderungen von rund Fr. 20 Mio. bei wei- tem gedeckt seien (act. 24 Rz 88), weil nicht der Schätzwert, sondern ein reales Angebot eines Interessenten, das den Schätzwert übersteigt, vorliegen muss. b) Wird zu Beginn der Verwertung der Freihandverkauf anvisiert und wird kein Angebot gemacht, das nach Art. 143b Abs. 1 SchKG angenommen werden kann, so ist nachträglich eine Steigerung durchzuführen, wozu ein Steigerungs- termin und der Zeitpunkt der Auflage der Steigerungsbedingungen zu publizieren sind (Art. 138 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG). Der Aufruf zur Anmeldung der Lasten und eine allfällige Lastenbereinigung müssen diesfalls nicht wiederholt werden. Umgekehrt kann bei gegebenen Voraussetzungen auf einen Freihand-
verkauf "umgeschwenkt" werden, auch wenn zuvor eine öffentliche Versteigerung angekündigt worden war (BSK SchKG I-Häusermann [2. Aufl. 2010), N. 40 zu Art. 143b). c) In zeitlicher Hinsicht gilt die dreimonatige Ordnungsfrist des Artikels 133 Abs. 1 SchKG nicht nur für die Versteigung, sondern auch für den Freihandver- kauf (vgl. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (Art. 89-158), Lausanne, 2000, N. 22 zu Art. 143b Abs. 1 LP; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull, Bundesgesetz über Schuld- betreibung und Konkurs [Art. 89-158], 5. Aufl., Zürich 2006, N. 6 zu Art. 143b SchKG; BSK SchKG I-Stöckli/Duc [2. Aufl. 2010], N. 3 zu Art. 133; BSK SchKG I- Häusermann [2. Aufl. 2010], N. 6 zu Art. 143b). Deshalb hat das Betreibungsamt, wenn es in der Verfügung vom 14. April 2015 die Frist zur Durchführung des Frei- handverkaufes bis Ende Dezember 2015 (mit einer zusätzlichen Verlängerungs- möglichkeit) terminiert hat, diese Frist erheblich überschritten. Die Schuldnerin weist verschiedentlich darauf hin, dass die (Ordnungs-)Frist von Art. 133 SchKG für den vorliegenden Fall illusorisch sei (act. 24 Rz 82), räumt dann allerdings im Widerspruch dazu ein, dass für den Frei handverkauf nur unwesentli ch mehr Zei t erforderlich sei (act. 24 Rz 93). Da – wie zu zeigen sein wird – die Anordnung der Vorinstanz bestätigt wird, so dass das Verfahren der Zwangsversteigerung einge- leitet werden muss, ist der Frage allerdings nicht weiter nachzugehen. d) In vorliegenden Verfahren ist die Frage zu beurteilen, ob die Option Freihandverkauf an Stelle der Zwangsversteigerung treten solle. Die Vorinstanz hat die unverzügliche Zwangsversteigerung angeordnet, nachdem das Betrei- bungsamt zuvor den Freihandverkauf unter Beizug eines privaten Spezialisten durchführen wollte (act. 24 Rz 20). Ob mit dem ursprünglichen Antrag, "der Frei- handverkauf sei durch einen beizuziehenden privaten Spezialisten durchzuführen" die Verwertung durch Privatperson gemeint war (vgl. dazu Franco Lorandi, Durch- führung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung durch Private, AJP 2000 S. 846 ff.; zum Unterschied zwischen interner und externer Beauftragung vgl. BSK SchKG I-Häusermann [2. Aufl. 2010], N. 38 f. zu Art. 133) muss nicht geklärt werde, weil das Betreibungsamt eine Verwertung "in Zusammenarbeit mit dem
Betreibungsamt Dübendorf " angeordnet hat, worüber sich die Schuldnerin nicht beschwert. 3. a) Von der Schuldnerin angefochten ist der vorinstanzliche Entscheid vom 3. August 2015, mit dem das Betreibungsamt Dübendorf angewiesen wird, die Grundpfandverwertung auf dem Wege der Zwangsversteigerung unverzüglich durchzuführen. Die Schuldnerin stellt den Antrag, dass "in Gutheissung der Be- schwerde [...] der Beschluss des Bezirksgerichts Uster (untere kantonale Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs) vom 3. August 2015 (Ge- schäft Nr. 150013) aufzuheben [sei] und es seien die SchKG-Beschwerden der N. Bank AG und der C. AG abzuweisen sowie die Verbindlichkeit der Verfügung des Betreibungsamtes Dübendorf vom 14. April 2015 (mit Ausnahme von Dispositiv- Ziff. 4 Satz 3) festzustellen". b) Die Schuldnerin verlangt die Feststellung der Verbindlichkeit der Verfü- gung des Betreibungsamtes Dübendorf vom 14. April 2015 (mit Ausnahme von Dispositiv-Ziff. 4 Satz 3). Dispositiv-Ziff. 4 Absatz 3 heisst: "Dem Schuldner ist bewusst, dass aus diesem Verfahren ein möglicher Mindererlös resultieren kann und er verzichtet aufgrund dieser Verfügung (und der Gutheissung seiner Anträ- ge) explizit auf etwaige Haftungsklagen gegenüber dem Staat und weiteren betei- ligten Parteien" (act. 2/1 S. 1 f.). Die Vorinstanz hat mit Beschluss vom 3. August 2015 entschieden, dass das Beschwerdeverfahren der Schuldnerin betreffend Haftungsausschluss ge- genstandslos sei, weil sie im Beschwerdeverfahren CS150013 (in Gutheissung der Beschwerden der N. Bank AG sowie der C. AG) das Betreibungsamt Düben- dorf angewiesen hatte, die Zwangsversteigerung unverzüglich durchzuführen. Werde damit der Freihandverkauf ohnehi n ni cht durchgeführt, so müsse auch nicht entschieden werden, wie es sich mit dem streitigen Haftungsausschluss für den Fall eines Freihandverkaufsverfahrens verhalte. Mit der eingangs erwähnten Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren vor der Kammer ist auch der Gleichlauf der beiden Beschwerden gewährleistet. Zwar ist es richtig, dass – wür- de die Kammer den vorinstanzlichen Beschwerdeentscheid aufheben und die An- ordnung des Freihandverkaufes durch das Betreibungsamt bestätigen – sich die
Frage der Gültigkeit des angefochtenen Haftungsverzichtes wieder stellte. Konk- ret ist dies jedoch nicht der Fall, weil – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – der Entscheid der Vorinstanz bestätigt wird, so dass auf die Beschwerde diesbezüg- lich mangels Rechtsschut zi nte resse ni cht ei nzutreten i st. Anzumerken i st der Vollständigkeit halber, dass der Verzicht auf eine Entschädigung durch den Staat jedenfalls nicht in Verfügungsform angeordnet werden kann, sondern dass höchs- tens – z.B. im Falle der externen Verwertung – an den Verzicht in Form einer Be- dingung gedacht werden könnte. 4. Den bisherigen Verfahrensverlauf seit Stellung des (ersten) Verwer- tungsbegehrens der Gläubigerin 1 am 2. Mai 2013 (die Verwertungsbegehren der Gläubigerin 2 datieren vom 27. November 2014 bzw. vom 6. Januar 2015; act. 5/4/12) kritisieren die Gläubigerinnen als verzögernd. Und auch die Vo- rinstanz nennt den Zeitablauf als eines der Kriterien, warum die Verwertung nun- mehr möglichst beförderlich weitergeführt werden müsse (act. 23 S. 10 f.). Die Schuldnerin verwahrt sich gegen den Vorwurf der Verfahrensverzögerung und weist – unterstützt durch eine tabellarischer Darstellung – darauf hin, dass sie lediglich die bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten – teilweise erfolgreich – ergriffen habe und dass das Verfahren insbesondere wegen der im Rechtsmittel- verfahren gewährten aufschiebenden Wirkung und der diversen Betreibungsferien nicht habe fortgeführt werden können. Unabhängig von den Gründen für den bisherigen Verfahrensablauf kann gesagt werden, dass seit der Stellung des (ersten) Verwertungsbegehrens am 21. Mai 2013 einiges an Zeit verstrichen ist und dass der Verzug der Schuldnerin bereits länger andauert. Die Vorinstanz hat die Ansicht der Schuldnerin themati- siert und festgehalten, dass die grundpfandgesicherten Forderungen bis zur Ver- wertung mit 5 % verzinst würden, was in der heutigen Zeit eine sehr namhafte Rendite sei und dass die Gläubigerinnen ausserdem nicht auf die schnelle Be- gleichung ihrer Forderungen angewiesen seien (act. 23 S. 9 f., S. 12 f.). Diese Argumente sind tatsächlich keineswegs überzeugend, da der Anspruch auf Rück- zahlung von keinem anderen Faktor als der Fälligkeit abhängt und der Wunsch von Gläubigern, über ihr Geld wieder frei verfügen zu können, keiner Begründung
oder Rechtfertigung bedarf. Deshalb sind Zwangsvollstreckungen und -verwer- tungen beförderlich abzuwickeln. Letztlich haben die Optionen Zwangsversteige- rung oder Freihandverkauf keine zeitlichen Unterschiede, da die (Ordnungs-)Frist von Art. 133 SchKG – wie bereits gezeigt – für beide Verwertungsarten gleicher- massen gilt. 5. Zum Gestaltungsplan "G." weist die Schuldnerin darauf hin, dass eine einzige Nachbarin, die ImmoÜberland AG, fristgerecht Rekurs beim Baurekursge- richt eingelegt habe. Wegen der örtlichen Verhältnisse im betreffenden Gebiet und auf Grund des bisherigen Desinteresses liege die Rekurslegitimation der Im- moÜberland AG keineswegs auf der Hand. Im Gegenteil würde die Verflechtung der Beziehungen zwischen ihr und der Gläubigerin 2 einen Stellvertreter-Rekurs nahe legen (act. 24 Rz 45-49); zwischen der Gläubigerin 2 und der ImmoÜberland AG bestünde eine überraschend direkte (persönliche) Verbindung (act. 24 Rz 55). Dieser (einzige) Rekurs verhindere den Eintritt der Rechtskraft des Gestaltungs- planes und die damit verbundene erhebliche Wertsteigerung des Pfandobjektes, so dass zu befürchten sei, dass im vorliegenden Verwertungsverfahren kein ho- her Preis geboten werde (act. 24 Rz 50-52). Die Schuldnerin schildert in Rz 54 ff. detailliert "Vorgeschichte und die Motive der C. AG" (Gläubigerin 2), die in der Feststellung gipfeln, dass die Gläubigerin 2 es schon immer darauf abgesehen habe, bei einer öffentlichen Zwangsversteigerung der Grundstücke ein "Schnäpp- chen" machen zu können, wofür ei ne Reihe von Zeugen genannt wird. Hinsichtlich des Rekurses beim Baurekursgericht ist letztlich nicht ersicht- lich, was die Schuldnerin für den Freihandverkauf und gegen die Zwangsverstei- gerung ableiten will. Klar ist, dass das pendente Verfahren und die damit verbun- denen Unwägbarkeiten die Preisgestaltung beeinflussen können. Das betrifft je- doch nicht nur die Versteigerung, sondern im gleichen Masse den Freihandver- kauf. Warum das Rechtsmittel gegen den Gestaltungsplan und die damit verbun- dene Unsicherheit das Kalkül der Ersteigerer eher oder mehr beeinflussen sollte als jenes des Freihandkäufers, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn die Kammer mit oder ohne Abnahme von Beweisen versu- chen könnte bzw. müsste, die Interessen, die Legitimation und die Frage des
Stellvertreterrekurses durch die ImmoÜberland AG im Baurekursverfahren zu klä- ren, so könnte das im vorliegenden SchK-Beschwerdeverfahren lediglich als Vor- frage geschehen, die nichts an der Pendenz des Rechtsmittels beim Baurekurs- geri cht ändern würde und auch nichts an der Tatsache, dass das Baurekursge- richt völlig frei wäre, die gleichen Fragen abweichend zu entscheiden. Der Ent- scheid über eine Vorfrage in einem Verfahren bindet das Hauptsachegericht in seinem späteren Entscheid in keiner Weise (vgl. z.B. Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, Rz 22 zu § 24) und es ist deshalb auch keineswegs garantiert, dass das Baurekursgericht die Rechtslage gleich beurteilen würde wie die Kammer. Weder der Ersteigerer noch der Freihandkäufer könnten sich deshalb darauf verlassen, dass das Baure- kursgericht zum gleichen Ergebnis käme, so dass die Unwägbarkeiten bleiben würden. 6. Die Schuldnerin verweist auf Art. 141 Abs. 1 SchKG, welcher primär den Lastenbereinigungsprozess betrifft und es geht dabei um den Aufschub der Ver- wertung in den gesetzlich vorgesehenen Fällen. Art. 141 Abs. 1 SchKG gilt so- wohl für die Versteigerung als auch für den Freihandverkauf (KuKo SchKG- Bernheim/Känzig, N. 1 zu Art. 141). Die Frage eines Verwertungsaufschubes kann allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, weil die Schuldnerin die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Bestätigung der betreibungsamtlichen Anordnung verlangt, welche sich – auch gemäss der Schuldnerin (act. 24 Rz 39) – mit der Verwertungsart Freihandverkauf sowie dem Beizug einer sachverständigen Person zur Mitwirkung beim Freihandverkauf be- fasst. Zur Thematik des Aufschubes ist ergänzend anzumerken, dass das Bun- desgericht sich auch schon dafür ausgesprochen hat, dass die Verwertung von Grundstücken aufgeschoben werden kann, wenn ein Verwertungsaufschub ge- währt wurde oder wenn eine Beschwerde oder eine Klage oder ein anderes Ver- fahren hängig ist, welches die Verwertung lahmlegt (BGer 5A_347/2015 E. 3.1.1; BGE 135 III 28 E. 3.2 = BGer 5A_672/2008 = Pra 2009 Nr. 68: "Das Amt kann nur im Rahmen von Art. 123 SchKG, der durch Verweis von Art. 143a SchKG an-
wendbar ist, oder wenn eine Beschwerde oder eine Aussonderungsklage oder eine Klage auf Bestreitung des Lastenverzeichnisses oder auch jedes andere Verfahren, das die Verwertung des Grundstücks lähmt, hängig ist, die Verwertung eines Grundstückes aufschieben (BGer, 7B.83/2006 E.1.1 m. Hinw.). Eine solche Wirkung gilt bei den Verfahren der Ablösung von Grundpfandrechte n i .S.v. Art. 828 f. ZGB (Art. 153 Abs. 3 SchKG), bei den vom Zivilrichter angeordneten Grundbuchsperren, bei der vom Strafrichter angeordneten Beschlagnahme zwecks Einziehung, bei den eingeleiteten Einigungsverhandlungen im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils in Anwendung Art. 73e VZG [...]. Die blosse Aussicht, über die Ordnungsfrist von Art. 133 SchKG hinaus, auf einen Mehrwert aus ei ner zukünfti gen tei lwei sen Zutei lung zur Bauzone genügt ni cht (Urteil 7B.253/2002 vom 20. Dezember 2002 = Pra 2003 Nr. 160"). Lorandi hält Art. 141 Abs. 1 SchKG für verallgemeinerungsfähig (act. 27/6 Rz 66) und möchte ihn wegen der Unsicherheit bezüglich Rechtskraft des Gestal- tungsplanes im konkreten Fall bis zum Abschluss des Verfahrens beim Baure- kursgericht angewendet haben (act. 27/6 Rz 67). Wie lange dies dauern würde, ist offen, steht doch das Rekursverfahren im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfah- ren völlig am Anfang und jeglicher Entscheid des Baurekursgerichts wäre – mit ungewissem Zeitverlust – von der einen oder anderen Seite weiterziehbar. Und schliesslich kann darauf verwiesen werden, dass Aufschübe in der Praxis äusserst zurückhaltend gewährt werden. Das Bundesgericht hat in BGE 53 III 132 E. 2 zwar argumentiert, dass ein möglichst hoher Steigerungserlös die Aussetzung der Versteigerung rechtfertigen könne. Lorandi (act. 27/6 Anm. 12 und 13) führt für die Zulässigkeit des Aufschubes die beiden folgenden dargestell- ten Bundesgerichtsentscheide BGE 87 III 114 und BGE 98 III 56 an. Beim erstge- nannten Entscheid hat es sich um eine vorzeitige Verwertung (im Konkurs) ge- handelt; jedenfalls wird auf einen Verstoss gegen Art. 128 Abs. 1 VZG hingewie- sen, solange der Kollokationsplan noch nicht rechtskräftig sei. Im zweitgenannten Entschei d hi elt das Bundesgericht die Verwertung als nicht angebracht, solange ein Prozess über das Vorkaufsrecht an einem landwirtschaftlichen Grundstück hängig sei. Weil nicht klar war, ob das bäuerliche Vorkaufsrecht realobligatorisch
wirke und ob es von den Vorkaufsberechtigten nach Abschluss des Prozesses dem Erwerber gegenüber noch geltend gemacht werden könne, wären die Steige- rungsinteressenten auf die Tatsache eines möglichen unmittelbaren Eigentums- verlustes hinzuweisen, was sich zweifellos äusserst ungünstig auf den Preis aus- wirken würde, so dass dem Bundesgericht eine Verschiebung gerechtfertigt er- schi en. Häufiger hat das Bundesgericht allerdings entschieden, dass der Wunsch potentieller Erwerber, sichere Kenntnis vom Bestand eines streitigen Rechts zu erlangen, unmassgeblich sei (BGE 84 III 89 E. 3; BGE 42 III 222; BGE 67 III 46 und BGE 68 III 113; vgl. auch KuKo SchKG-Bernheim/Känzig (2. Aufl. 2014), N. 10 zu Art. 141). Als der vorliegenden Konstellation besonders nahe ist BGE 135 III 28 E. 3.3 = Pra 2009 Nr. 68 zu nennen, der den Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung betraf, wobei die zu verwertende Parzelle Gegenstand eines pendenten Enteignungsverfahrens war (das sich über Jahre hinzog). Das Argument, dass "die mit dem Ausgang des Enteignungsverfahrens verbundene Ungewissheit den Verkaufspreis des zu verwertenden Grundstücks beträchtlich beeinflussen könnte, da dieses Verfahren die materielle oder formelle Enteignung zur Folge haben könne" und dass ein Enteignungsverfahren dem Aussonderungs- und Lastenbereinigungsverfahren vergleichbar sei, welche einen Aufschub aner- kanntermassen rechtfertigen würden, liess das Bundesgericht nicht gelten. Für einen Aufschub wegen eines Enteignungsverfahrens fehle die gesetzliche Grund- lage und Entei gnungen würden ni cht zu denjenigen Verfahren zählen, welche die Verwertung des Grundstückes hemmen würde, bewirke es doch einen Aufschub auf Jahre hinaus und sei weit entfernt vom Abschluss. Die mit dem Ausgang des Enteignungsverfahrens verbundene Ungewissheit erinnere an die Aussi cht auf einen Mehrwert aus einer allfälligen zukünftigen Zuweisung eines Grundstücks zur Bauzone, welche gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Ver- schi ebung ni cht zulasse. Im Entscheid BGer 7B.253/2002 = Pra 2003 Nr. 160 betreffend einen Nut- zungsplan gab es eine Variante, dass die überbaubare Fläche auf einer der zu versteigernden Parzellen vergrössert werden sollte, was den Wert des Grund-
stücks gegebenenfalls wesentlich erhöhen würde (E. 1). Es wurde geltend ge- macht, dass eine Versteigerung, die wenige Wochen vor Festlegung des Nut- zungsplans stattfinde, es der betreibenden Bank ermögliche, das Grundstück für den Preis von Fr. 270'000 (Wert nach BGBB) zu ersteigern, während der wirt- schaftliche Wert bei 5-6 Mio. liege. Das Bundesgericht ging davon aus, dass sich – ausser wegen eines besonderen, gesetzlich vorgesehenen Umstandes – die Verschiebung bis zum Tag, an dem das Grundstück nicht mehr dem BGBB un- terworfen sei, nicht rechtfertige (E. 4). Die Schuldnerin macht in act. 24 Rz 66 in diesem Zusammenhang geltend, dass ein massives Marktversagen klar unter die nach Lorandi für verallgemeine- rungsfähige gehaltene Regel von Art. 141 Abs. 1 SchKG falle, gemäss welcher ein Verwertungsverfahren zu sistieren ist. Vor allem angesichts der beiden letzt- genannten Entscheide, die ein pendentes Enteignungsverfahren und eine pen- dente Umzonung betrafen und daher dem vorliegenden Fall des Rekurses gegen einen Gestaltungsplan sehr nahe kommen, ist nicht anzunehmen, dass das Bun- desgericht darin einen Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 1 SchKG sehen würde. Zu beantworten ist die Frage hier – wie bereits erwähnt – allerdings nicht, weil die Frage einer Sistierung bzw. eines Aufschubes nicht Beschwerdegegenstand ist. 7. Die Schuldnerin macht geltend, der Freihandverkauf sei deshalb die rich- tige Verwertungsart, weil die Verwertung des Grundstückes grosse Herausforde- rungen stelle. Die Gläubigerinnen haben vor Vorinstanz eingeräumt, dass es sich um (sehr) grosse Grundstücke mit überdurchschnittlichem Verkehrswert handle, wobei dies allerdings nicht dazu führe, dass das Betreibungsamt nicht im Stande sei, die Verwertung selber durchzuführen (act. 1 S. 7), was auch die Ansicht der Gläubigerin 2 ist (act. 5/1 Rz 38 ff.). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Steigerung keinen Sinn mache, wenn kein angemessener Wettbewerb geschaffen werde. Es entspreche einem Grundsatz des Vollstre- ckungsrechts, dass stets diejenige Verwertungsart zu wählen sei, die den höchs- ten Erlös verspreche (act. 23 S. 13, 15). Es handle sich um äusserst wertvolle Grundstücke, hingegen sei nicht offensichtlich, dass es sich um spezielle Grund- stücke handle; die hauptsächliche Besonderheit sei der hohe Wert des Grundstü-
ckes. Im Gutachten Lorandi würden als besondere Objekte etwa Forschungs- und Industriekomplexe, Schlösser, Kehrichtverbrennungsanlagen, Bauparzellen in laufenden Ortsplanungsrevisionen oder in Baulandumlegungsverfahren genannt (act. 2/3 Rz 27). Zutreffend sei, dass das Gestaltungsplanverfahren hängig sei, welches Einfluss auf den Wert der Grundstücke haben werde. Das allein genüge hingegen noch nicht (act. 15 S. 15). Die Schuldnerin kritisiert diese Ausführungen (act. 24 Rz 72 ff.). Die Vorin- stanz habe in ihrer Aufzählung (act. 23 S. 15 E. 3.3.3.5.) als besonderer Grund- stücke u.a. von einer Ortsplanungsrevision betroffene Parzellen genannt, was einem Gestaltungsplanverfahren mit Zonenplananpassung gleichzusetzen sei (act. 23 Rz 72). Für die Komplexität bzw. Schwierigkeit hinsichtlich einer Werter- mi ttlung und Verkäuflichkeit dieser einzigartigen Grundstücke werden eine gross Anzahl von Faktoren genannt, wie Grösse, pendentes Gestaltungsplanverfahren, Überbauung mit Hochhaus, Tiefgarage für 440 Fahrzeuge, Mischnutzung, Um- weltfaktoren, Dienstbarkeit zu Gunsten der Glatttalbahn, Sicherheitsfragen betref- fend Personenverkehr, Erschliessung, öffentlich-rechtliche Vorgaben, Flora und Fauna, Architektur/Bautechnik, Finanzierungstechnik, optimale Flächenzuord- nung, Baukostenberechnung, etc. (act. 24 Rz 73). Das Betreibungsamt habe nach Kenntnis der Schuldnerin noch nie so grosse und komplexe Grundpfänder ver- wertet, so dass dem Amt das nötige Knowhow zur Erzielung des maximalen Erlö- ses, die notwendige Erfahrung und das (internationale) Beziehungsnetz fehlen würden. Was "komplexe" Grundstücke sein können, wird in der Literatur exempla- risch aufgelistet (vgl. KuKo SchKG-Bernhei m/Känzi g [2. Aufl. 2014], N. 15 zu Art. 133; BSK SchKG I-Stöckli/Känzig [2. Aufl. 2010], N. 36 zu Art. 133), wobei die Frage nicht anhand der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Kategorie, sondern anhand der konkreten Verhältnisse zu beurteilen ist. Anzumerken ist, dass die zitierte Aufzählung im Zusammenhang mit einer Verwertung durch Private ge- macht wird, was kein Freihandverkauf nach Art. 143b SchKG, sondern ei n Ver- kauf durch Privatpersonen ist. Hier steht jedoch der Freihandverkauf zur Diskus- si on.
Der Schuldnerin ist insofern zuzustimmen, als sich für Erwerber der vorlie- genden Grundstücke mehr, andere und gewichtigere Fragen stellen als bei einer "gewöhnlichen" Grundstücksverwertung. Allerdings betrifft dies nicht den "Mecha- ni smus" der Verwertung, der letztli ch ni cht wesentli ch von übli chen Grundstücken abweichen wird. Was tatsächlich anders ist, sind die erforderlichen Informationen, der Kreis, der mit Publikationen und anderen Massnahmen anzusprechen ist etc., und diesbezüglich mögen dem Betreibungsamt tatsächlich die erforderlichen Er- fahrungen, Kenntnisse, Beziehungen und weitere Ressourcen fehlen. Geht es um die Frage Freihandverkauf oder Versteigerung, so ist all das jedoch nicht das ausschlaggebende Argument, weil das Betreibungsamt auch im Rahmen der Vorbereitung der Zwangsversteigerung – wenn besondere Sachkunde erforderlich ist – Private zur Unterstützung beiziehen kann (KuKo SchKG-Bernheim/Känzig [2. Aufl. 2014], N. 15 zu Art. 133; BSK SchKG I-Stöckli/Känzig [2. Aufl. 2010], N. 39 zu Art. 133). Gemäss ZR 79/1980 Nr. 2 "steht nichts entgegen, dass (hier: Liqui- datoren) unter ihrer Verantwortung im Interesse eines höheren Verwertungserlö- ses für die Vorbereitung der Steigerung und für gewisse Hilfsdienste bei deren Durchführung [...] Drittpersonen [...] beiziehen". Daraus folge, dass die Möglich- keit des Bezuges externer Personen nicht auf die Verwertungsart Freihandverkauf beschränkt ist. 8. a) Nicht restlos klar ist, was genau die Schuldnerin mit ihrem Antrag beim Betreibungsamt, dass der Freihandverkauf durch einen beizuziehenden pri- vaten Spezialisten durchzuführen sei, genau gemeint hat. Geht man vom Wortlaut dieses Begehrens aus, so läge es nahe, dass eine Verwertung durch einen Priva- ten gemeint war (BSK SchKG I-Rutz/Roth [2. Aufl. 2010], N. 9 zu Art. 126). Ge- mäss Lorandi (Durchführung der Verwertung in der Zwangsvollstreckung durch Privatpersonen, AJP 2000, S. 848 ff., S. 849 bei Anm. 44, S. 851 und 852) ist im Rahmen von Art. 143b SchKG davon auszugehen, dass auch die Beauftragung eines Privaten zulässig sei, dann handle es sich allerdings nicht um einen eigent- lichen Freihandverkauf, sondern um eine Veräusserung durch eine Privatperson nach privatrechtlichen Regeln. Dafür gebe es bei Grundstücken allerdings in der Regel kaum gute Gründe. Am anderen Ort wird darauf hingewiesen, dass auch
bei der Veräusserung durch einen Privaten die Ansätze der Gebührenverordnung zum SchKG grundsätzli ch ei nzuhalten sei en. b) Das Betreibungsamt hat keine Privatverwertung angeordnet, sondern die Durchführung eines Freihandverkaufes in Zusammenarbeit des Dritten mit dem Betreibungsamt. Dass keine Verwertung durch externe Private angeordnet wurde, hat die Schuldnerin im vori nstanzli che n Verfahren ni cht beanstandet, son- dern sie hat im Gegenteil die Bestätigung der betreibungsamtlichen Verfügung verlangt, so dass kein Anlass besteht, dieser Frage weiter nachzugehen. c) Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid lediglich die Verwertungsart "Zwangsversteigerung" festgelegt, hat sich aber zur Mitwirkung eines spezialisier- ten Dritten in dieser Verwertungsart nicht geäussert, was die Schuldnerin kritisiert (act. 24 Rz 107). Nach ihrer Ansicht hätte die Vorinstanz in einem zweiten Schritt prüfen müssen, ob für die Versteigerung ein privater Spezialist beizuziehen sei (act. 24 Rz 108). Zutreffend ist, wie soeben erwähnt, dass der Beizug einer sachverständi- gen Person nicht auf den Freihandverkauf beschränkt, sondern dass er auch bei der Zwangsversteigerung möglich ist (vgl. auch BSK SchKG I-Rutz/Ro th [2. Aufl. 2010], N. 11 zu Art. 126). Und BSK SchKG I-Stöckli/Duc [2. Aufl. 2010], N. 39 zu Art. 133 weisen darauf hin, dass eine interne Beauftragung Privater zur Unterstüt- zung des Amtes möglich sei, wobei a.a.O. auf den Klärungsbedarf hinsichtlich der Finanzierung solcher auftragsrechtlicher Dienstleistungen hingewiesen wird. Dass die Vorinstanz diesbezüglich nichts entschieden hat, ist angesichts der Tatsache, dass die Schuldnerin im vorinstanzlichen Verfahren für den Fall der Anordnung der Zwangsversteigerung den Beizug einer sachverständigen Person nicht (even- tualiter) verlangt hat (act. 13 S. 2), nicht zu beanstanden. Anzumerken ist in die- sem Zusammenhang, dass die Gläubigerin 2 ausdrücklich eine Zwangsversteige- rung ohne Beizug einer fachkundigen Drittperson beantragt hatte (act. 5/1 S. 2). Aus dem diesbezüglichen Schweigen der Vorinstanz kann nicht geschlossen werden, dass darüber – negativ – entschieden wurde. Letztlich, und das ist ent- scheidend, ist davon auszugehen, dass es ohnehin Sache des Betreibungsamtes ist, externe Dritte beizuziehen, wenn es dies für nötig erachtet. Die Betreibungs-
parteien sind davon nicht betroffen. Das ändert sich allerdings dann, wenn die Kosten eines solchen Beizuges den Betreibungsparteien auferlegt werden wollen. Ganz unmittelbar stellt sich die Frage dann, wenn für die Finanzierung der beige- zogenen Hilfe ein Kostenvorschuss bei den Gläubigern verlangt (Art. 68 SchKG) und damit der Rahmen der Gebührenverordnung SchKG gesprengt wird. Die Kos- tenfrage stellt sich aber auch im Rahmen der Verteilung, wenn die Kosten für Verwaltung, Verwertung und Verteilung vorweg aus dem Erlös bezahlt werden sollten (Art. 144 Abs. 3 SchKG). Das macht klar, dass der Beizug direkt an die Kostenfrage gekoppelt ist und dass die Beteiligten nicht den Beizug als solchen bemängeln können, sondern dass das Beschwerdeverfahren diesbezüglich nur dann zur Verfügung steht, wenn die Betreibungsparteien von der Erhebung des Vorschusses oder von der Verlegung der Kosten betroffen sind. 9. Zusammengefasst gilt was folgt: Zur Aussetzung der Verwertung gab es im vorinstanzlichen Verfahren keinen Antrag, so dass die Vorinstanz darüber nicht befinden musste bzw. konnte. Das pendente Gestaltungsplanver fa hre n i st kei n Grund für einen Freihandverkauf, weil die sich daraus ergebenden Unwägbarkei- ten im Zwangsversteigerungsverfahren gleichermassen bestehen. Ebensowenig gelten für den Freihandverkauf andere zeitliche Vorgaben als für die Versteige- rung, sondern Art. 133 SchKG ist gleichermassen anwendbar, so dass auch dies nicht für einen Freihandverkauf spricht. Hoher Wert und Besonderheiten der Grundstücke stellen die Durchführung der Zwangsversteigerung als solche nicht grundsätzlich in Frage. Hingegen ist nicht von der Hand zu weisen, dass es gute Gründe gibt, vor allem im Vorfeld der Versteigerung (und beim Freihandverkauf wäre das nicht anders) Sachverständige mit besonderen Kenntnissen der Materie und des Marktes beizuziehen. Dass das Betreibungsamt im einen wie im anderen Fall einen spezialisierten Dritten beiziehen kann, ist herrschende Lehre. Im vorlie- genden Fall war darüber allerdings nichts zu entscheiden, weil ein Beizug für den Fall einer Zwangsversteigerung nicht verlangt worden war und er ohnehi n erst anfechtbar ist, wenn die Beteiligten davon betroffen sind, was in aller Regel im Zusammenhang mit der Erhebung und Verlegung der bezüglichen Kosten der Fall ist. Auch diesbezüglich sind die Verhältnisse beim Freihandverkauf und bei der Versteigerung identisch. Für die inhaltliche Beurteilung der Beschwerde bezüglich
Haftungsverzicht (vgl. dazu z.B. BGE 135 III 28 E. 3.2 = BGer 5A_672/2008 = Pra 2009 Nr. 68), welche von der Vorinstanz mangels Durchführung des Freihandver- kaufes als gegenstandslos erklärt wurde, fehlt der Schuldnerin das Rechtsschutz- interesse. Sprechen die Argumente der Schuldnerin nicht für einen Freihandverkauf, ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 7. Oktober 2015 Geschäfts-Nr.: PS150144-O/U
Bemerkung: der Entscheid wurde ans BGer weiter gezogen