Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150095-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- berin MLaw D. Weil Urteil vom 12. Juni 2015 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, [Vorsorgestiftung] Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 22. Mai 2015 (EK150130)
Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 19. Ok- tober 1983 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber des Ei nzelunter- nehmens mit der Firma "A._____, ... " eingetragen (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 22. Mai 2015 (act. 3) eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Winterthur den Konkurs über den Schuldner für die Forderung der Beschwerdeführerin und Gläubigerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 20'355.70 ein- schliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner beim Obergericht des Kantons Zü- rich mit Eingabe vom 5. Juni 2015 Beschwerde. Er verlangt, die Konkurseröffnung sei aufzuheben (act. 2). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2015 (act. 9) wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Ansetzung einer Frist zur Leistung des Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Schuldner diesen bereits geleistet hatte (act. 2 S. 5, act. 5/3). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-6). Das Verfahren ist spruchrei f. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-D IGGELMANN/MÜLLER, 2. Aufl., Art. 174 N 7).
2.2. Der Schuldner führte u.a. aus, er habe aufgrund seiner Auslandabwesenheit die Vorladung zur Konkursverhandl ung nicht entgegennehmen können (act. 2 S. 9 Rz. 20). Dies ist im weiteren Zusammenhang als Rüge zu verstehen, er sei zur Verhandlung nicht richtig vorgeladen geworden. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhand- lung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein- geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vorinstanzlichen Verhandlung vom 21. Mai 2015 zwei Mal per Gerichtsurkunde versandt und je- weils mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 8/3). Damit hatte der Schuldner von der anstehenden Konkursverhandlung nicht akten- kundi g Kenntni s. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungs- amt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihn allfällige gerichtliche Vorladungen und Ent- scheide erreichen. Allei n aufgrund der Konkursandrohung muss ei n Schuldner mit anderen Worten nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und i n der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen. Die Zustellungs- fiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb nicht (vgl. zum Ganzen auch BGE 138 III 225). Folglich wurde der Schuldner durch die Vorinstanz ni cht korrekt zur Konkursver- handlung vorgeladen, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochte- ne Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.
2.3. Der Schuldner hat mit Einzahlung vom 2. Juni 2015 insgesamt Fr. 30'000.– beim Obergericht hinterlegt (act. 5/3). Dieser Betrag ist gemäss seinen Ausfüh- rungen wie folgt zu verwenden (act. 2 S. 5): - Fr. 21'000.– für die Forderung der Gläubigerin von Fr. 19'643.30 zuzüglich Zin- sen und Betreibungskosten, grosszügig gerundet, - Fr. 1'000.– für den Kostenvorschuss des Beschwerdeverfahrens, - Fr. 1'000.– für die Forderung der C._____ (Schweiz) AG über Fr. 516.25 zu- zü glich Zinsen und Betreibungskosten (Betreibung Nr. ...), - Fr. 7'000.– für die Forderung der D._____ AG über Fr. 5'665.90 zuzüglich Zin- sen und Betreibungskosten (Betreibung Nr. ...). Weiter hat der Schuldner belegt, Fr. 1'100.– beim Konkursamt Oberwinterthur- Wi nterthur hi nterlegt zu haben zur D eckung der ersti nstanzli chen Spruchgebühr und der bi s anhi n entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursam- tes (act. 5/7). Vorliegend erübrigt sich somit die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Da die Obergerichtskasse den für die Gläubigerin hinterlegte Betrag im Umfang der Konkursforderung samt Zi nsen und Kosten der Gläubigerin ausbezahlen wi rd, ist so zu verfahren, wie wenn der Schuldner di e Konkursforderung bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte. 2.4. Ausgangsgemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Immerhin bleibt anzumerken, dass dem Schuldner wohl ni cht gelungen wäre, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
Die erstinstanzlichen Kosten sind dem Schuldner aufzuerlegen, da sei ne Zah- lungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweitin- stanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers aus- ser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelver- fahren mangels gesetzlicher Grundlage ni cht zuzuspreche n (A DRIAN URWYLER, D IK E-Komm-ZPO, Art. 107 N 12). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Wi nterthur vom 22. Mai 2015, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag der Gläu- bigerin Fr. 20'355.70 auszubezahlen. Fr. 1'000.– sowie Fr. 7'000.– sind an das Betreibungsamt Oberwinterthur zu überweisen, unter Angabe der in Erw. 2.3. genannten Betrei bungsnummern. Der Rest der hinterlegten Summe, d.h. Fr.1'644.30, ist dem Konkursamt Oberwi nterthur-Wi nter t hur zu überweisen. 5. Das Konkursamt Oberwi nterthur-Wi nter t hur wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 4'244.30 (Fr. 1'644.30 gemäss Disp. Ziff. 3, Fr. 1'100.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des vo n der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Wi nterthur (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Oberwi nterthur-Wi nter t hur, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Grundbuchamt Oberwin- terthur-Wi ntert hur und an das Betreibungsamt Oberwi nterthur, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: 15. Juni 2015