Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150094-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic . i ur. S. Kröger Urteil vom 24. Juni 2015 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. Mai 2015 (EK150673)
Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 21. Mai 2015, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Beschwerdeführerin (act. 3). Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Juni 2015 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröff- nung sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu er- teilen (act. 2). Mi t Verfügung vom 4. Juni 2015 wurde die Beschwerdeführerin da- rauf hingewiesen, dass sie innert der zehntägigen Beschwerdefrist die Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten so- wie die Hinterlegung der Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu belegen habe. Des Weiteren wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie innert der Beschwerdefrist durch Einreichung ge- eigneter Unterlagen ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe. Ausser- dem wurde i hr Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah- rens ei nen Vorschuss von Fr. 750.– zu lei sten. Der Beschwerde wurde einstwei- len keine aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). 2. Der verlangte Kostenvorschuss ging innert der angesetzten Frist bei der Obergerichtskasse nicht ein. Da sich die Beschwerde von vornherein als unbe- gründet erweist, kann auf die Ansetzung ei ner Nachfri st i m Si nne von Art. 101 Abs. 3 ZPO verzichtet werden. 3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zuläs-
sig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 3.2. Für den Beginn des Fristenlaufs ist die förmliche Zustellung des Konkurs- entscheides massgebend. D i e Beschwerdeführeri n führte i n i hrer Beschwerde- schrift aus, das angefochtene Urteil sei ihr am 26. Mai 2015 vom Konkursamt übergeben worden. Die Aushändigung einer Kopie des Urteils durch den Kon- kursbeamten an den Schuldner stellt keine förmliche und damit fristauslösende Zustellung dar (vgl. OGer ZH PS120221 vom 16. Januar 2013 E. 3). Die Zustel- lung des Konkursentscheides durch das Gericht konnte vorliegend nicht erfolgen, da die Beschwerdeführerin die Sendung auf der Post nicht abholte. Gemäss Sen- dungsverfolgung der Post wurde das angefochtene Urteil am 21. Mai 2015 mit Gerichtsurkunde zuhanden der Beschwerdeführerin versandt, ihr am 22. Mai 2015 zur Abholung gemeldet und nach ungenütztem Ablauf der siebentägigen Abholfrist am 29. Mai 2015 an die Vorinstanz retourniert (act. 9). Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Spätes- tens mit der Aushändigung des Urteils durch die Konkursbeamtin konnte und musste die Beschwerdeführerin annehmen, dass es sich bei der Einladung zur Abholung einer Gerichtsurkunde um den Entscheid des Konkursgerichtes handel- te (vgl. PS140219 vom 30. September 2014 E. 2.2.). Die siebentägige Abholfrist war zu diesem Zeitpunkt denn auch noch nicht verstrichen. Zwar blieben der Be- schwerdeführerin nicht mehr die vollen sieben Tage, doch ist dies irrelevant und vergleichbar mit der Situation desjenigen, der seinen Briefkasten nicht täglich leert. Damit gilt das Urteil vom 21. Mai 2015 im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, das heisst am 29. Mai 2015, als zugestellt. Die zehntägige Beschwerdefrist lief damit am 8. Juni 2015 ab. Darauf wurde die Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 4. Juni 2015 hin- gewiesen (vgl. act. 10).
3.3. Die Beschwerdeführerin führte zur Begründung ihrer Beschwerde aus, sie habe für die Kosten des Konkursverfahrens beim Konkursamt Aussersihl-Züri ch ei nen Vorschuss von Fr. 800.– geleistet. Ausserdem werde sie die Schuld von Fr. 864.– nebst Zinsen zu 5 % bei der Beschwerdegegnerin begleichen (act. 2). Die Beschwerdeführerin reichte innert der Beschwerdefrist indes – trotz entspre- chender Hinweise in der Verfügung vom 4. Juni 2015 (act. 10) – keinerlei Unterla- gen ei n, welche eine Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung samt Zin- sen und Kosten belegen würden. Damit ist ei n Konkurshi nderungsgr und ni cht dargetan. Bei dieser Ausgangslage erübrigt es sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführeri n zur Zahlungsfä hi gkei t näher einzugehen. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuer- legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdegegnerin sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die es zu entschädi- gen gälte. Es ist deshalb für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation an- gemeldet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Aussersihl- Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 4, je gegen Empfangsschein.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: