Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150085-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 25. Juni 2015 i n Sachen
A._____, Gläubiger und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Güterverzeichnis (Art. 83 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 162 SchKG)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Mai 2015 (EK150819)
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Am 23. Mai 2014 schlossen die Parteien einen Darlehensvertrag, worin der Gläubiger und Beschwerdeführer (nachfolgend Gläubiger) der Schuldnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Schuldnerin) ein zinsloses Darlehen im Betrag von Fr. 396'000.– mit einer festen Laufzeit bis zum 30. September 2014 gewährte (act. 4/4/5). Die Laufzeit wurde mit Nachtrag zum Darlehensvertrag bis zum 31. Oktober 2014 verlängert (act. 4/4/18). Für die Darlehensforderung leitete der Gläubiger Betreibung gegen die Schuldnerin ein, worauf diese Rechtsvor- schlag erhob. Mit Urteil vom 4. März 2015 erteilte das Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich dem Gläubiger in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsam- tes Zürich 5 gegen die Schuldneri n für ei ne Forderung von Fr. 396'000.– nebst 5% Zinsen seit dem 1. November 2014 provisorische Rechtsöffnung (act. 4/4/2). Am 7. April 2015 machte die Schuldnerin eine Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG beim Bezirksgericht Zürich, 7. Abtei lung, anhängig (act. 4/4/3). 1.2. Mit Eingabe vom 5. Mai 2015 verlangte der Gläubiger beim Konkursge- richt des Bezirkes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) die Aufnahme eines Güterver- zei chni sses i m Si nne von Art. 83 Abs. 1 SchKG nach Massgabe des Art. 162 SchKG (act. 7/1 = act. 4/1). Die Vorinstanz wies das Begehren mit Entscheid vom 8. Mai 2015 ab (act. 3 = act. 6). Dagegen erhob der Gläubiger rechtzeitig Be- schwerde beim hiesigen Gericht und stellte folgendes Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): " 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich (Konkursgericht) vom 08. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. EK150819-L) sei aufzuheben und i n der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 5 (Zahlungsbe- fehl vom 16. Dezember 2014), in welcher mit Urteil des Bezirksge- richts Zürich vom 04. März 2015 (Geschäfts-Nr.: EB150189) die pro- visorische Rechtsöffnung erteilt wurde, die Aufnahme eines Güter- verzei chni sses i m Si nne von Art. 162 SchKG anzuordnen;
evtl. sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich (Konkursgericht) vom 08. Mai 2015 (Geschäfts-Nr. EK150819-L) aufzuheben und an die erste Instanz zurückzuweisen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin." 1.3. D en Kostenvorschuss von Fr. 300.– leistete der Gläubiger auf erste Auf- forderung hi n (act. 9-11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1- 6). Auf eine Beschwerdeantwort wurde in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO verzi chtet (vgl. dazu auch E. 3. unten). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Rechtliche Vorbemerkungen 2.1. Vorab ist zu bemerken, dass das Anfechtungsobjekt zwar mit Verfügung betitelt ist, es sich dabei jedoch um ein Urteil handelt. Ein Entscheid ergeht in der Form eines Urteils, wenn das Gericht eine Sache materiell entscheidet (§ 135 Abs. 1 GOG) und es sich überdies um einen Endentscheid handelt (vgl. OGer ZH, LY130043 vom 9. Juli 2014, E. 2.1). Die falsche Bezeichnung ändert jedoch nichts an der Gültigkeit des Entscheids bzw. an der Zulässigkeit des Rechtsmit- tels. 2.2. Gemäss Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO sind Entscheide des Konkursgerichts über die Anordnung eines Güterverzeichnisses mit Beschwerde anfechtbar. Die vorliegende Berufung wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Beschwerdeinstanz ein- gereicht. Der Beschwerdeführer bzw. Gläubiger ist durch den angefochtenen Ent- scheid beschwert und somit zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Be- schwerde einzutreten. 2.3. Mit der Beschwerde kann di e unri chti ge Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Die Rechtsanwendung der Vorinstanz ist voll überprüfbar. Demgegenüber ist die Kognition hinsichtlich des Sachverhalts beschränkt. Die un- richtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur in qualifi-
zierten Fällen gerügt werden, nämlich bei offensi chtli cher Unrichtigkeit. Die Be- schwerde muss begründet werden (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Eine ungenügende Be- gründung ist kein verbesserlicher Mangel im Sinne von Art. 132 ZPO, weshalb keine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen ist. Soweit eine genügende Rüge vorgebracht wurde, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Ent- scheid stützt (BK ZPO-Hurni, Art. 53 N 60 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 3. Anhörung der Schuldneri n Der Gläubiger beantragt, über das Gesuch um Anordnung des Güterverzeichnis- ses sei ohne vorgängige Anhörung der Schuldnerin zu entscheiden (act. 2 S. 5 Rz. 9). Die Anordnung eines Güterverzeichnisses als superprovisorische Mass- nahme (Art. 265 ZPO) lässt sich nur bei ausgesprochener Dringlichkeit rechtferti- gen (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 2. Aufl., Art. 83 N. 11a; BSK SchKG II- Ottomann†/Markus , 2. Aufl., Art. 162 N 16). Eine solche behauptet der Gläubiger i ndes ni cht. Vorliegend wird auf die Ei nholung ei ner Stellungnahme und damit auf Anhörung der Schuldnerin einzig deswegen verzichtet, weil die Beschwerde ab- zuweisen ist (vgl. 4.5 unten). 4. Anordnung eines Güterverzeichnisses 4.1. Der Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 SchKG die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen (Art. 83 Abs. 1 SchKG). Die Aufnahme des Güterverzeichnisses ist nur möglich, wenn der Schuldner – wie hier – der Kon- kursbetreibung unterliegt und die Betreibung auf Konkurs nicht durch Art. 43 SchKG ausgeschlossen ist.
Weiter setzt die Anordnung des Güterverzeichnisses voraus, dass es zur Siche- rung des Gläubigers als geboten erscheint (Art. 162 SchKG). Ei n Si cherungsbe- dürfnis des Gläubigers ist namentlich zu bejahen, wenn Anzeichen bestehen, der Schuldner beabsichtige zu fli ehen oder umzuzi ehe n, er verheimliche, vermindere, verschleudere Vermögensbestandteile oder er schaffe Vermögenswerte beiseite, wenn gegen ihn eine grössere Zahl von Betreibungen und/oder Strafuntersu- chungen geführt wurden oder werden, wenn er wiederholt Zahlungsversprechun- gen nicht einhielt oder wenn sein allgemeines Geschäftsgebaren und sein Verhal- ten dem Gläubiger gegenüber die Befürchtungen nahelegen, er versuche sich der entsprechenden Schuldverpflichtung zu entziehen (BGer 5A_340/2010 E. 3; BSK SchKG II-Ottoma nn†/Ma rk us, 2. Aufl., Art. 162 N 11 mit weiteren Hinweisen). Die Tatsachen, aus denen sich das Sicherungsbedürfnis ergibt, sind vom Gläubi- ger glaubhaft zu machen. Das ist der Fall, wenn der Richter auf Grund objektiver Anhaltspunkte überwiegend geneigt ist, an ihre Wahrheit zu glauben. Erforderlich ist eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der behaupteten Tatsa- che. Zu beachten ist, dass die Anordnung des Güterverzeichnisses im Fall der provisorischen Rechtsöffnung (Art. 83 Abs. 1 SchKG) für den Schuldner ein- schneidender ist als bei der direkten Anwendung von Art. 162 SchKG. Das Güter- verzeichnis greift der Fortsetzung der Betreibung vor, die erst viel später eintreten kann oder gar nicht stattfinden wird, wenn die Aberkennungsklage gutgeheissen wird. Bei direkter Anwendung von Art. 162 SchKG darf die Aufnahme des Güter- verzeichnisses dagegen erst nach Zustellung der Konkursandrohung stattfinden (Art. 163 Abs. 1 SchKG). Im Falle von Art. 83 SchKG sind deshalb – entgegen der Ansicht des Gläubigers (vgl. act. 2 S. 10 Rz. 35) – an die Glaubhaftmachung des Sicherungsbedürfnisses des Gläubigers erhöhte Anforderungen zu stellen. Erfor- derlich ist eine Mehrzahl von Indizien objektiver und subjektiver Art (BSK SchKG II -Ottoma nn†/Mark us , 2. Aufl., Art. 162 N 13 mit weiteren Hinweisen; SJZ 64/1968 S. 201 mit Hinweis auf BGE 82 I 149; ZR 70/1971 S. 197; BlSchK 2003, S. 228 ff.). 4.2. Der Gläubiger ist vorliegend grundsätzlich berechtigt, nach Massgabe von Art. 162 SchKG die Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu verlangen, zumal
ihm in der Betreibung gegen die Schuldnerin die provisorische Rechtsöffnung er- tei lt wurde und diese als Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Konkursbe- treibung unterliegt (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG; vgl. E. 1.1. vorne) sowie die 20- tägige Zahlungsfrist abgelaufen sein dürfte. Umstritten ist, ob es dem Gläubiger gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass zu seiner Sicherung die Aufnahme eines Verzeichnisses aller Vermögensbestandtei- le der Schuldneri n geboten erscheint. Der Gläubiger ist der Ansicht, dem Erfor- dernis der Glaubhaftmachung nachgekommen zu sein, indem er sein Siche- rungsbedürfnis vor Vorinstanz vorgetragen und durch einschlägige Urkunden nachgewiesen habe (act. 2 S. 6 Rz. 17). 4.3. Die Vorinstanz erwog dazu, der Gläubiger vermöge nicht glaubhaft zu machen, dass die Aufnahme eines Güterverzeichnisses zur Sicherung der Gläu- bigerinteressen als geboten erscheine. Die Behauptungen des Gläubigers seien weitgehend unbelegt geblieben, und zudem vermöge ein Grossteil der Ausfüh- rungen selbst bei deren Zutreffen kei n Si cherungsbedürfni s zu begründen. So er- gebe sich beispielsweise aus den dafür offerierten Beweisofferten nicht, dass die Tatbestandsmerkmale eines Betruges erfüllt seien und dass die Aktiven der Schuldneri n zu ei nem erhebli chen Tei l aus Bankguthaben bestünden. Hi nsi chtli ch des Bankguthabens würde die Dokumentation der Banken ein aller Voraussicht nach gleichlautendes Güterverzeichnis ohnehin obsolet machen. Ob das Verhal- ten der Schuldnerin als trölerisch zu qualifizieren sei, könne offenbleiben, da für die Anordnung allein das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers massgebend sei. Im Übrigen könne der Gläubiger aus dem zwischen den Parteien hängigen Ver- fahren ni cht schli essen, di e Schuldneri n nütze di eses hauptsächli ch dazu, Ver- mögenswerte zu verschleudern (act. 6 E. II./3.). 4.4.1. Der Gläubiger beanstandet zunächst, die Vorinstanz habe sich mit sei- nem Gesuch ni cht hi nrei chend ausei nandergesetzt und sei i hrer Begründungs- pflicht nicht genügend nachgekommen. Insbesondere fehle es an einer eingehen- den Prüfung seiner vorgebrachten Sicherungsargumente und einer angemesse- nen Würdi gung der eingereichten Beweismittel. Obwohl eine substantiierte Bean-
standung des erstinstanzlichen Entscheides nur begrenzt möglich sei (act. 2 S. 4 Rz. 5, S. 5 Rz. 10 ff.), erachte er das Verfahren als spruchreif (act. 2 S. 5 Rz. 8). Die Parteien haben Anspruch darauf, dass die Entscheidbegründung so abge- fasst ist, dass sie sich über die Tragweite des Entscheids und über allfällige An- fechtungsmöglichkeiten ein Bild machen können sowie die Möglichkeit haben, die Sache in voller Kenntnis um die Entscheidgründe an die obere Instanz weiterzu- zi ehen. Dabei braucht sich das Gericht aber nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinanderzusetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich zu widerlegen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge- nannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.1 und 5.2; BGer 5A_532/2011 E. 3.1). Dem Gläubiger ist insofern beizupflichten, als die Begründung der Vorinstanz mit einer halben Seite knapp ausgefallen ist (vgl. act. 6 E. II./3.). Die Vorinstanz hat aber sämtliche Vorbringen des Gläubigers kurz zusammengefasst (vgl. act. 6 E. II./2.). Auf diese stützt sie sich auch i n i hrem Entschei d. Die Vorinstanz legte sodann – wenn auch nur in verkürzter Form, aber mit genügender Klarheit – dar, weshalb die Vorbringen des Gläubigers nicht genügen, um ein Güterverzeichnis anzuordnen. Gestützt auf die vorinstanzlichen Erwägungen ist es dem Gläubiger insofern möglich, den Entscheid sachgerecht anzufechten, zumal er auch selbst ausführt, er ersuche um einen Entscheid in der Sache, da er das Verfahren als spruchreif erachte. 4.4.2. Einleitend weist der Gläubiger in seiner Beschwerdeschrift darauf hin, dass er sich angesichts der Dringlichkeit sowie aus Gründen der Prozessökono- mie erlaube, seine erstinstanzliche Eingabe (nachfolgend erstes Gesuch) samt Beweismitteln beizulegen (act. 2 S. 4 Rz. 2-4) und vollumfängli c h darauf zu ver- weisen (act. 2 S. 5 f. Rz. 12). Nimmt der Beschwerdeführer Bezug auf die vorinstanzlichen Rechtsschriften, hat er mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vor- instanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen erhoben hat. Ei ne
pauschale Verweisung auf bei der Vorinstanz eingereichte Rechtsschriften genügt ebenso wenig wie eine neuerliche Darstellung der Sach-und Rechtslage ohne Bezugnahme auf das vor Vorinstanz Gesagte (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, onli ne-Version 16.04.2012, Art. 311 N 38 f. i.V.m. Hungerbühler, D IK E-Komm- ZPO, onli ne-Version 08.04.2012, Art. 321 N 21). Im Folgenden wird auf das erste Gesuch des Gläubigers nur insofern eingegan- gen, als präzise Verweise auf die zu berücksichtigenden Ausführunge n vorliegen, da es nicht Sache der Rechtsmittelinstanz ist, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, onli ne-Version 16.04.2012, Art. 311 N 38). 4.4.3. Zur Begründung sei nes Gesuchs bri ngt der Gläubiger vor, di e Schuldne- ri n habe i hm anlässlich der Darlehensgewährung vorgetäuscht, dass im Ge- schäftsjahr 2014 mit einem Gewinn von Fr. 66'671.00 gerechnet werden könne, obwohl im Vorjahr ein Verlust von Fr. 190'000.00 verzeichnet worden sei. Ausser- dem habe sie ihm die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bekannte Ver- lustlage verschwiegen. Der Zwischenabschluss Mai 2014 zeige nämli ch, dass sich der Verlust verdoppelt und rund Fr. 380'907.08 betragen habe. D i e Schuldne- rin habe daher anlässlich der Darlehensgewährung wider besseres Wissen eine offensichtlich falsche Gewinnprognose abgegeben und i hre tatsächliche Finanz- lage verheimlicht. Der eingetretene Verlust sei Folge der völlig verschwenderi- schen Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. Ausserdem habe sich die Schuldnerin mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit des Betruges strafbar gemacht. Eine entspre- chende Anzeige werde zur gegeben Zeit noch folgen (act. 2 S. 6 Rz. 17/1. Auf- zählungspunkt, S. 9 Rz. 30; act. 4/1 Rz. 26-30). D arüber hi naus habe di e Schuld- neri n eine offensichtlich aufgeblähte/beschönigte und ungeprüfte Bilanz sowie Er- folgsrechnung vorgelegt. Der Jahresabschluss 2014 sei im Vergleich zum Quar- talsabschluss per Ende September 2014 offenkundig aufgebläht. Es bestehe da- her der dringende Verdacht, dass eine unzulässige Bilanzmanipulation betrieben worden sei und die Schuldnerin ihre tatsächliche Finanzlage bewusst verschleiert bzw. verzerrt/beschönigt dargestellt habe. Mutmasslich habe sich di e Schuldneri n der Konkursdelikte, der Urkundenfälschung etc. strafbar gemacht. Eine Strafan-
zeige werde nach Konkurseröffnung erfolgen (act. 2 S. 7 Rz. 17/4. Aufzählungs- zei chen; act. 4/1 Rz. 42-45). Sodann habe die Schuldnerin ei n unzutreffe ndes, lü- ckenhaftes, tendenziös und/oder einseitig verfasstes Protokoll der ausserordentli- chen Gesellschafterversammlung vorgelegt, was ebenfalls belegt sei. Dies sei ein klares Indiz, dass die Schuldnerin die Wahrheit bewusst verschleiere (act. 2 S. 6 Rz. 17/6. Aufzählungs zei che n, S. 9 Rz. 26; act. 4/1 Rz. 49-51). Die angeblich von der Schuldnerin anlässlich der Vertragsverhandlungen behaup- tete Gewinnprognose und i hre Verlustlage gehen aus den eingereichten Unterla- gen bzw. Bilanzen hervor (vgl. act. 4/4/8; act. 4/4/9; act. 4/4/11). Dass es sich um manipulierte Bilanzen handeln soll, i st hi ngegen ni cht ersi chtli ch. Eine solche Ma- ni pulati on kann auch ni cht mi t der blossen Aussage, es sei durch Aktivierung von angeblichen immateriellen Werten zu einer astronomischen Vergrösserung des Anlagevermögens um über Fr. 0.5 Mio. gekommen (vgl. act. 4/1 Rz. 42), glaub- haft gemacht werden. Zwar wäre ein Verstoss gegen die Grundsätze der Bilanz- wahrhei t und -klarheit geeignet, Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der handeln- den Organe aufkommen zu lassen. Dies behauptet der Gläubiger indes ni cht ausdrücklich. Es genügt für die Anordnung eines Güterverzeichnisses auch ni cht zu sagen, die Schuldnerin habe sich mit ihrem Verhalten mit grosser Wahrschein- lichkeit strafbar gemacht. Hi erfür müsste zumindest ein Strafverfahren gegen die Schuldneri n eröffnet worden sein. Dass dafür für die Konkursdelikte – im Gegen- satz zu den Straftatbeständen der Urkundenfälschung und des Betrugs – die ob- jektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung vorliegen muss, ändert da- ran ni chts, zumal es dem Gläubiger ohnehi n ni cht geli ngt, ei n unter di e Bestim- mungen von Art. 163 ff. StGB fallendes und damit ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Schuldnerin glaubhaft darzutun. Ausserdem vermag der Gläubiger mi t sei nen Ausführunge n eine verschwenderische Geschäftstätigkeit der Schuld- neri n ni cht glaubhaft zu machen. Das blosse Aufzeigen von Verlusten genügt je- denfalls ni cht. Selbst wenn man seiner Argumentation folgen wollte, so führt er ni cht aus, inwiefern gestützt auf diese aufgezeigten Umstände ein Sicherungsbe- dürfni s im Sinne von Art. 162 SchKG bestehen soll bzw. seine Gläubigerinteres- sen gefährdet sein sollen. Dass zwar aus subjektiven Gründen ein Sicherungsbe- dürfnis besteht, mag durchaus nachvollziehbar sein, genügt aber den Anforde-
rungen für ei ne Anordnung ei nes Güterverzeichnisses ni cht, da hi erfür zusätzli che Indizien objektiver Art gegeben sein müssen. Es kann auch ni cht Sache des Ge- richts sein, die Erfüllung der nötigen Voraussetzungen aus einem Gesamtzu- sammenhang, der sich über mehrere Unterlagen erstreckt, "heraus zu spüren". Es obliegt vielmehr dem Gläubiger selbst, klar aufzuzeigen bzw. glaubhaft zu ma- chen, auf welches Fundament er sei nen Anspruch stützt. 4.4.4. In die gleiche Richtung gehen sodann die Vorbringen des Gläubigers, wonach die Vorinstanz davon ausgehe, die Aktiven der Schuldnerin bestünden zu einem erheblichen Teil nicht aus Bankguthaben. Den beigelegten Finanzab- schlüssen sei zu entnehmen, dass die Aktiven vorwiegend aus Bankguthaben bei der Post und bei der Raiffeisen Bank bestünden. Dies habe sich erst geändert, als das Anlagevermögen um über CHF 0.5 Mio. durch Aktivierung von angeblichen immateriellen Werten gestiegen sei. Diese würden sich weder im Jahresab- schluss 2013 noch in den Zwischenabschlüssen per Ende Mai-Oktober 2014 fin- den. Die Schuldnerin habe daher die Finanzzahlen durch Bilanzkosmetik beschö- nigt (act. 2 S. 10 Rz. 32-34; act. 4/1 Rz. 42-45). Was den Vorwurf der Bilanzkos- metik anbelangt, so ist auf das zuvor Gesagte zu verweisen (vgl. E. 4.4.3. vorne). Inwiefern sich die Vergrösserung des – wenn auch nur i mmateri ellen – Anlage- vermögens nachteilig auf seine Gläubigerinteressen auswirken soll, tut der Gläu- biger nicht dar. Diese Tatsache bietet noch keine Handhabe für die Vermutung, wonach die Schuldnerin beabsi chti ge, si ch i hren Schuldverpfli cht unge n zu entzie- hen, zumal der Gläubiger auch nicht behauptet, die Schuldnerin verhei mli che i hr Bankguthaben. 4.4.5. Der Gläubiger trägt weiter vor, die Schuldnerin habe trotz der bestehen- den Fremdkapitalposten eine nachlässige/verschwenderische Geschäftsführung betrieben. Sie sei Verbindlichkeiten eingegangen, die der finanziellen Situation der Gesellschaft nicht einmal ansatzweise angemessen gewesen seien und habe keine Rücksicht auf bestehende Rückzahlungspflichten genommen. Sie habe es fertig gebracht, den Verlust innerhalb eines Monats zu verdoppeln. Der Zwi- schenabschluss Juni 2014 weise ei nen Verlust von Fr. 0.7 Mio. auf. D i e Schuld- nerin habe zudem das gesamte Darlehen des Gläubigers aufgebraucht und die
Überschuldung herbeigeführt. Die geschäftliche Entwicklung lasse den Schluss zu, die Schuldnerin gehe mit dem Fremdkapital völlig leichtfertig, nachlässig und verschwenderisch um. Dadurch habe sich der Geschäftsführer der Schuldnerin mutmassli ch der Veruntreuung strafbar gemacht (act. 2 S. 6 Rz. 17/2. Aufzäh- lungspunkt; act. 4/1 Rz. 31-36). Trotz der eingetretenen Überschuldung habe die Schuldneri n ausserdem ihre Pflichten nach Art. 725 OR missachtet. Der Gläubi- ger behalte sich daher die Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche im Kon- kursverfahren nach Art. 260 SchKG ausdrücklich vor (act. 2 S. 6 Rz. 17/ 3. Aufzählungsp unkt ; act. 4/1 Rz. 37-40). Die Unterlassung einer Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 820 i.V.m. Art. 725 OR hat allein nicht zwingend eine Benachteiligung von Gläubigerinteres- sen zur Folge und wird durch das Institut des Güterverzeichnisses nicht erfasst, sie vermag aber allenfalls in begründeten Fällen die Vertrauenswürdigkeit des Schuldners zu beeinträchtigen. Ist ei n Verlust zu verzei chnen, so handelt es sich aber ni cht zugleich auch um eine Überschuldung im Sinne des Gesetzes. Dass eine solche eingetreten ist und daher "ausgewiesenermassen" durch die Verwal- tung der Schuldnerin gesetzliche Vorschriften verletzt wurden, behauptet der Gläubiger zwar, und er verweist auf eine Vielzahl eingereichter Unterlagen 8-17 sowie 19-27 bzw. auf sieben verschiedene Bilanzen und Erfolgsrechnungen (die entsprechenden Beilagen befinden sich in act 4/4/1-32). Die Verlustlage der Schuldneri n lässt sich – wie bereits gesagt (vgl. E. 4.4.3. vorne) – den Bilanzen entnehmen. Ob es sich dabei aber auch tatsächli ch um ei ne Überschuldung i m Sinne des Gesetzes handelt, geht demgegenüber – entgegen der Ansicht des Gläubigers (act. 2 S. 8 Rz. 24 und Rz. 26) – daraus ni cht ohne Weiteres hervor. Der Gläubiger versäumt es, klar aufzuzeigen woraus sich die Überschuldungssi- tuati on ergeben hat und seit wann diese eingetreten sein soll. Es obliegt hi er dem Gläubiger eine präzise Verknüpfung zwischen seinem inhaltlichen Standpunkt und den entsprechenden Beweismitteln herzustellen. Hi nzu kommt, dass sich al- lein aus den blossen Hinweisen, es bestünden Rückzahlungspflichten, die Schuldnerin sei unangemessene Verbindlichkeiten eingegangen, es liege eine nachlässige oder verschwenderische Geschäftsführung vor, kei n Si cherungsbe- dürfnis ableiten lässt. Was den Vorwurf der Veruntreuung anbelangt, so ist wiede-
rum auf das vorne Gesagte zu verweisen (vgl. E. 4.4.3.). Insgesamt genügen da- her sei ne Ausführunge n den Anforderungen an eine erhöhte Glaubhaftmachung eines Sicherungsbedürfnisses und mi thi n für die Anordnung eines Güterverzeich- nisses ni cht (vgl. bereits E. 4.4.3. vorne). 4.4.6. Hinzukomme, so der Gläubiger weiter, dass di e Schuldneri n si ch hartnä- ckig geweigert habe, ihm die anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterver- sammlung vom 27. März 2015 behaupteten Rangrücktritte im Umfang von Fr. 0.4 Mio. offenzulegen (act. 2 S. 6 Rz. 17/5. Aufzählungs zei che n; act. 4/1 Rz. 46-48). Diese Argumentation geht zum ei nen fehl, da die fehlende Offenle- gung von Rangrücktritten die Interessen des Gläubigers nicht gefährden. Die Schuldneri n i st sodann nicht verpflichtet, Auskunft über allfällige Rangrücktritte zu geben. Die Mitwirkungspflicht der Schuldnerin entfaltet sich erst nach allfälliger Anordnung des Güterverzeichnisses bzw. beim Vollzug durch das Betreibungs- amt (BGer 5A_340/2010 E. 3.1.2.). 4.4.7. Schliesslich bringt der Gläubiger vor, das derzeit pendente, trölerische und aussichtslose Aberkennungsverfahren diene einzig der Hinauszögerung des Konkurses. Im Rahmen ei ner summari schen Prüfung sei en nämli ch zwei Gerichte unabhängig voneinander zum Schluss gelangt, die Darlehensforderung des Gläu- bigers sei ausgewiesen (act. 2 S. 6 Rz. 17/8. Aufzählungsp unkt; act. 4/1 Rz. 56). Auch hier unterlässt der Gläubiger darzutun, weshalb dieses Verfahren seine Gläubigerinteressen gefährden soll. Im Übrigen verkennt der Gläubiger, dass ihm die provisorische Rechtsöffnung aufgrund des Darlehensvertrags, der eine unter- schriftliche Schuldanerkennung darstellt, erteilt wurde. Eine Überprüfung des Be- stands der Darlehensforderung erfolgte damit nicht. Zudem begründet der Um- stand, dass zwischen den Parteien Differenzen obligationenrechtlicher Natur be- stehen, kein Sicherheitsbedürfnis des Gläubigers. Dies genügt selbst dann nicht, wenn die Schuldnerin die Auseinandersetzung mit einer Aberkennungsklage ver- zögert und erschwert (vgl. BlSchK 2003 S. 228 ff.; ZR 70/1971 S. 197 ff., S. 199). Gleiches gilt in Bezug auf das Vorbringen, die Schuldnerin verschwende Gesell- schaftssubstrat für ein offensichtlich aussichtsloses und si nnloses Ausschlussver- fahren (act. 2 S. 6 Rz. 17/7. Aufzählungszeichen; act. 4/1 Rz. 52-55), was sich
unmissverständlich aus den eingereichten Unterlagen 25 und 31 (die entspre- chenden Beilagen befinden sich in act. 4/4/1-32) sowie aus der prägnanten Ur- teilsbegründung ergebe ( act. 4/1 Rz. 52 f.) . Der Gläubiger begründet wiederum ni cht, weshalb sich aus diesem – soweit ersichtlich – bereits abgeschlossenen Verfahren sowie den dafür versursachten (Gerichts-)Kosten ergeben soll, die Schuldneri n verschleudere Vermögenssubstrat. Der Hinweis auf eine prägnante Urteilsbegründung genügt jedenfalls nicht. Der Gläubiger behauptet auch nicht, di e Schuldneri n versuche damit, sich i hren Schuldverpfli cht unge n zu entzi ehen oder dieses Verfahren gefährde seine Gläubigerinteressen. Demnach erweist sich auch dieses Argument als unbehilflich. 4.4.8. Abschliessend ist kurz auf den vom Gläubiger erwähnten Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 11. September 2012 einzugehen, der – entgegen seiner Beschwerdeschrift (act. 2 S. 4 Rz. 4) – ni cht beigelegt wurde. Der Gläubiger führt in seiner Beschwerde zurecht ni cht aus, dass dieser Entscheid vorliegend einschlägig ist. Im erwähnten Entscheid wurde ein Güterverzeichnis angeordnet, weil u.a. gegen den Schuldner zahlreiche Be- treibungen geführt wurden, ihm bereits zweimal der Konkurs angedroht sowie ge- gen ihn Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, betrügerischen Kon- kurs, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung erhoben und er wegen unter- lassener Buchführung verurtei lt wurde (S. 2 und S. 5 f.). Dies alles trifft – wie ge- sehen – auf den vorliegend zu beurteilenden Fall gerade ni cht zu. 4.5. Insgesamt gelingt es dem Gläubiger nicht, ein Sicherungsbedürfnis glaubhaft zu machen, welches die Anordnung eines Güterverzeichnisses rechtfer- tigen würde, zumal im vorliegenden Fall an die Glaubhaftmachung erhöhte Anfor- derungen zu stellen si nd. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 4.6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf den Eventualan- trag auf Rückweisung an die Vorinstanz ei nzugehen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Bezüglich der Kostenfolgen führt der Gläubiger aus, für den Fall des Un- terliegens sei die unzureichende Begründung der Vorinstanz bei der Kostenfolge zu berücksi chti gen (act. 2 S. 5 Rz. 6 f.). Wie unter Ziffer 4.4.1. vorne dargelegt, erweist sich die Begründung der Vorinstanz als gerade noch genügend. Aus- gangsgemäss si nd daher die Verfahrenskosten dem Gläubiger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO) und die Entscheidgebühr in An- wendung von Art. 53 lit. a i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 300.– festzu- setzen. 5.2. Will der Gläubiger mit seinen Ausführungen zu den Kostenfolgen auch ei- ne angemessene Entschädigung beantragen, so i st i hm ei ne solche ni cht zuzu- sprechen. Inwiefern eine umfangreichere Begründung seinen Aufwand massge- blich verringert hätte, ist nämli ch weder ersichtlich noch wird dies durch den Gläubiger behauptet oder dargetan. 5.2. Mangels Umtrieben ist der Schuldnerin keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gläubiger und Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schri ftli che Mitteilung an die Parteien, an di e Schuldneri n und Beschwerde- gegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksge- ri cht Züri ch, Konkursgeri cht, und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp- fangsschei n. D i e ersti nstanzli che n Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: 26. Juni 2015