Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150083-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Ge- richtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber Urteil vom 30. Juni 2015 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 12. Mai 2015 (EK150072)
Erwägungen:
kursamts Uster über den Erhalt eines Barbetrags von Fr. 700.– ein, mit welchem die Konkurskosten im Falle einer Gutheissung der Beschwerde gedeckt seien (act. 11). Es darf davon ausgegangen werden, dass darin auch die Kosten des Konkursgerichts (Vorschuss des Gläubigers) enthalten sind (vgl. act. 15 S. 2 f.). 1.5. Mit Verfügung vom 30. Mai 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin nochmals explizit darauf hingewiesen, dass sie ihre Zahlungsfähigkeit bislang noch nicht glaubhaft gemacht habe, wes- halb sie erneut und nachdrücklich auf die Verfügung vom 26. Mai 2015 (act. 7) hingewiesen werde. Si e könne ihre Darstellung bis zum Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist, ausgelöst am 27. Mai 2015, noch ergänzen (act. 15 S. 3 und act. 6/8). 1.6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-10). 2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung i m Rechtsmit- telverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Das zu ergreifende Rechtsmittel, die Beschwer- de (Art. 309 Ziff. 6 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. a ZPO), ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Dies bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl i hre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mi t Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. da- zu BGE 136 III 294).
2.2. Wie vorstehend unter Ziff. 1.4 ausgeführt, decken die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen einerseits die in Betreibung gesetzte Forderung inklusive Zinsen und Betreibungskosten und andererseits auch die Konkurs- und Geri chts- kosten, ebenso wie den zweitinstanzlichen Kostenvorschuss (act. 11, act. 14/1-2 und act. 19). Es dürfte sogar noch ein Überschuss vorhanden sein (vgl. dazu auch S. 2 der Verfügung vom 30. Mai 2015 als act. 15). Die erste Voraussetzung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Hinterlegung) ist damit erfüllt. Zu prü- fen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n: 2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderung befriedigt werden können. D ie Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen si e noch ni cht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Ab- sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzli ch zu berücksi chtigen. Diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor- übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 2.3.1. D i e Schuldneri n führte in ihrem Schreiben vom 4. Juni 2015 (hier rechtzeitig eingetroffen am 5. Juni 2015) aus, es seien sämtliche aktuellen Kreditoren bezahlt worden. Als einziger verbleibender Gläubiger verbleibe er, C._____ persönlich, als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, mi t sei nen Zahlun- gen für die ausstehenden Rechnungen. Er erkläre deshalb Rangrücktritt hinter al- len aktuellen und zukünfti gen Gläubi gern der Schuldnerin. Die einzige offene De- bitorenrechnung sei die Rechnung an D._____ AG vom 24. April 2015 über Fr. 10'218.95 (act. 13). Das Bankguthaben sei zur Zeit ni cht abrufbar, da das Konto vom Betreibungsamt gesperrt worden sei (act. 17 S. 1). Zur Bekräftigung
i hrer Ausführunge n rei cht di e Schuldneri n ei nen aktuellen Auszug aus dem Be- treibungsregister ein (act. 18/2). D i e Zukunft der A._____ GmbH werde sich aus dem weiteren Auftragseingang ergeben. Die laufenden Kosten seien minimiert worden (keine Löhne, keine Mieten), und das Leasing werde durch den neuen Nutzniesser Herr E._____ abgewickelt bzw. nach Aufhebung der Liquidation auf diesen überschrieben. Neue Aufträge würden nur auf Abruf ausgeführt. Von D._____ AG sei i hr, der Schuldneri n, ei n erhebli ches Auftragsvolumen i n Aussi cht gestellt worden. Besprechungen hiezu seien bereits erfolgt und sie sei zuversicht- lich, dass es mit dem Auftrag klappen werde. Falls die Zusammenarbeit schriftlich fixiert werde, würde sie, die Schuldnerin, für die nächsten Jahre über ein Auf- tragsvolumen von über Fr. 350'000.– pro Jahr verfügen. Falls sie den Auftrag nicht erhalten würde, dann würde sie weiterhin die kleineren Aufträge abwickeln und diese mit Temporärmitarbeitern erledigen (act. 17 S. 1 f). Wei tere Ausführungen macht di e Schuldneri n ni cht, ebenso weni g reicht sie ab- gesehen vom aktuellen Betreibungsregisterauszug weitere Unterlagen ein. Es fehlt somit an den wichtigsten buchhalterischen Unterlagen wie beispielsweise Bank- und Postkontoauszüge, einer aktuellen Kreditoren- und Debitorenliste und Jahresabschlüssen (Bilanz und Erfolgsrechnung) oder einer Steuererklärung. 2.3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzielle Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss der vorgelegten Auskunft Nr. 1 des Betreibungsamts Uster vom 18. Mai 2015 (act. 18/2) wurden im Zeitraum vom 21. August 2013 bis zum 8. Dezember 2014 – also während rund 1,5 Jahren – drei Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 15'015.75 eingelei- tet, wobei die der Betreibung Nr. 2 zugrundeliegende Forderung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft von Fr. 1'641.30 an das Betreibungsamt bezahlt wurde. In der Betreibung Nr. 3 über Fr. 1'353.35 des Staats Zürich und der Stadt Uster (wohl Staats- und Gemeindesteuern) wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, offen- bar jedoch kein Rechtsvorschlag erhoben. Die der Betreibung Nr. 4 zugrunde lie- gende Forderung führte zur streitgegenständlichen Konkurseröffnung und wurde wie gesehen durch Überweisungen an die Obergerichtskasse hinterlegt. Offen ist damit einzig noch die Betreibung Nr. 4 über den Betrag von Fr. 1'353.35. Hier
handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung, für welche die Konkurs- betrei bung ausgeschlossen ist (Art. 43 SchKG). Ob dies der Schuldnerin bekannt war und sie es entsprechend unterliess, die Forderung rechtzeitig zu tilgen, kann nicht beurteilt werden. Jedenfalls gi nge es nicht an, öffentlich-rechtliche Forde- rungen pri vatrechtli chen Forderungen hi ntan zu stellen. Dieser Aufwand ist daher bei der Liquidi tätsprüfung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu berücksichti- gen. Unabhängig davon handelt es sich bei der einzigen noch offenen Betrei- bungsforderung aber um einen geringen Betrag. Im Weiteren hat di e Schuldneri n zur Zeit offenbar auch weder Lohnzahlungen zu leisten noch sind Mietzinsen fäl- lig, womit sie mit keinen grösseren regelmässigen fi nanzi ellen Verpfli chtungen konfrontiert ist. Das Leasing (wohl für ein Fahrzeug) wurde angeblich zudem vom einzigen, operativ tätigen Mitarbeiter, Herr E., übernommen. Zu beanstan- den ist hiezu allerdings, dass die Schuldnerin keinerlei Unterlagen ins Recht legt und si e i hre Behauptungen betreffend die Lohnzahlungen, die Miete und das Lea- si ng nicht belegen kann. Über den bisherigen Geschäftsgang sind ebenfalls kei- nerlei Kennzahlen vorhanden. Ebenso wenig konnte die Schuldnerin konkret auf- zeigen, wie sie ihre wirtschaftliche Zukunft plant und wie sie die hierfür notwendi- gen Mittel aufbringt. Es scheint, dass sie ihre aktuelle Geschäftstätigkeit auf ein Minimum reduziert hat und auf die Fixierung des nächsten grossen Auftrags durch die D. AG wartet. Hiervon dürfte der erfolgreiche Fortgang der Geschäftstä- tigkeit der Schuldnerin abhängig sein. An den vom Geschäftsführer C._____ erklärten Rangrücktritt hinter den aktuellen und zukünftigen Gläubigerforderungen werden strenge Massstäbe geknüpft. Ins- besondere aber beseitigt der Rangrücktritt im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR eine Überschuldung nicht. Ebenso wenig bewirkt er eine Verbesserung der Liquidität der Gesellschaft. Er überbrückt viel mehr eine kurzfristige Überschuldung. Inso- fern kommt ein Rangrücktritt nur in Frage, wenn die Gesellschaft zwar überschul- det, daneben aber ertrags- und liquiditätsmässig überlebensfähig ist und sich eine mittelfristige Gesundung abzeichnet. Da es überdies in formeller Hinsicht eine von beiden Parteien, d.h. vom Gläubiger und der Schuldnerin unterzeichnete Verein- barung braucht, eine solche aber offensi chtli ch ni cht vorliegt, kommt der Ran- grücktrittserklärung von C._____ vom 4. Juni 2015 (act. 17) keine eigentliche
Rechtswirkung zu. Mit anderen Worten ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin damit noch nicht glaubhaft gemacht. Für di e Zahlungsfähigkeit bzw. Liquidität der Schuldnerin spricht jedoch, dass sie aufgrund des auf ein Minimum reduzierten Geschäftsgangs keine weiteren finan- ziellen Verpflichtungen hat und die noch offenen Steuerschulden sich in einem so geringen Rahmen bewegen, dass sie diese in absehbarer Zeit abzutragen in der Lage ist, zumal der Geschäftsführer offensichtlich mit seinem privaten Vermögen für das finanzielle Überleben der Schuldnerin gerade stehen will. Weiter ist noch eine grössere Debitorenforderung von rund Fr. 10'218.95 ausstehend (act. 13), deren Beglei chung den Liquiditätsengpass der Schuldnerin ebenfalls stark redu- zieren wird. Kommt es zudem zum Abschluss des i n act. 17 erwähnten Vertrags mit der D._____ AG, so wäre die Schuldnerin mit einem Auftragsvolumen kon- frontiert, welche es ihr aller Voraussicht nach auch ohne Weiteres erlauben wür- de, die Geschäftstätigkeit wieder hochzufahren und die damit verbundenen re- gelmässigen Verbindlichkeiten wie Löhne, Miete, Strom, Versicherungen zu de- cken. Ihre finanzielle Situation dürfte sich also zukünftig insgesamt deutlich ve r- bessern. Entsprechend sind die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten, welche zum Konkurs geführt haben, als bloss vorübergehender Natur zu werten. D i e Schuld- nerin erscheint nicht auf unabsehbare Zeit illiqui d. Allerdings ist darauf hinzuwei- sen, dass blosses Behaupten dem Erfordernis der Glaubhaftmachung nicht ge- nügt, sondern die Behauptungen mittels geeigneter Urkunden zu belegen sind. Dies hat die Schuldnerin nur sehr rudimentär getan. Abgesehen davon wurde die Schuldnerin mehrfach und detailliert darauf hingewiesen, was sie zur Erfüllung von Art. 174 Abs. 2 SchKG noch ei nzubri ngen hat. Dieser Aufforderung kam sie nur sehr knapp nach. D ami t hat si e es nur knapp, aber doch ausreichend, ge- schafft, ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. 3. Zusammenfassung Zusammengefasst wies die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist den Kon- kurshi nderungsgr und der Hi nterlegung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nach und tat auch i hre Zahlungsfähi gkei t i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG,
wenn auch wie dargelegt nur knapp, dar. Folglich ist i hre Beschwerde gutzuheis- sen und der über die Schuldnerin am 12. Mai 2015 eröffnete Konkurs ist aufzuhe- ben. D i e Schuldneri n darf i ndessen ni cht davon ausgehen, dass dies in einem gleichartigen künftigen Beschwerdeverfahren wieder der Fall sein werde. 4. Kosten 4.1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Sie sind nach der kantona- len Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren (LS 211.11) in Ver- bi ndung mi t Art. 1 lit. c und Art. 96 ZPO zu bemessen. Fr. 750.– entsprechen der gerichtsüblichen Taxierung einer Konkursbeschwerde. 4.2. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den bei ihr hinterlegten Bargeldbe- trag von insgesamt Fr. 17'799.75 (Fr. 750.-- + Fr. 750.-- + Fr. 16'299.75) nach Ab- zug der zwei ti nstanzli che n Entscheidgebühr von Fr. 750.– im Umfang von Fr. 17'049.75 dem Konkursamt Uster zu überweisen. Dieses wird der Gläubigerin deren Forderung und den für die Konkurseröffnung bezahlten Vorschuss bezah- len. In der Vorladung des Konkursrichters und in dessen Urteil entstand ein Durcheinander mit den Kosten: die "Gläubigerkosten" von Fr. 227.60 sind richtig die Kosten von Zahlungsbefehl, Konkursandrohung und zwei weiteren Zustellun- gen (act. 2/2), also die Betreibungskosten. Und was als solche ("Betreibungskos- ten") bezeichnet ist (Fr. 882.10), setzt sich zusammen aus der Umtriebsentschä- digung (act. 2/1 und act. 2/2: Fr. 500.-- ) und dem Zins für die Zeit vom 1. Januar bis zum 3. September 2014. Der Gesamtbetrag ist aber richtig, und die Schuldne- ri n hat i hn auch ni cht bemängelt. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 12. Mai 2015, 11:00 Uhr, mit welchem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
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