Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150067-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 28. Mai 2015 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. April 2015 (EK150028)
Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 30. September 2004 als Inhaber des Ei nzelunterne hmens "... A._____" im Han- delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Einzelunternehmung bezweckt gemäss Handelsregister den Import und Verkauf von ethnischen Kosmetik- und Pflegeprodukten, Haaren und afrikanischen Lebensmitteln sowie die Erbri ngung kosmetischer Dienstleistungen und den Betreib eines Coiffeursalons (act. 5). 2. Mit Verfügung vom 21. April 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon den Konkurs über den Schuldner. Dies geschah für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'196.55 (inkl. Zinsen und Spesen) zuzüglich der ersti nstanzli chen Geri chts- kosten von Fr. 500.00 (vgl. act. 3). Dass es sich dabei um die Gerichtskosten der Vorinstanz handelte, ist anzunehmen, weil diese Kosten weder in der Konkursan- drohung vom 21. Januar 2015 noch im Konkursbegehren vom 10. März 2015 ent- halten waren (act. 7/1/1-2). Die Verfügung vom 21. April 2015 wurde dem Schuldner am 27. April 2015 zugestellt (act. 7/35). 3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 4. Mai 2015, beim Ober- gericht eingegangen am 5. Mai 2015, beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses. Gleichzeitig ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung (act. 2). Mit Eingabe vom 6. Mai 2015 (Datum Poststempel), während noch laufender Beschwerdefrist, reichte der Schuldner ergänzende Unterlagen zu den Akten (act. 9, 10/1-2).
Der vereinbarte Rückzug des Konkursbegehrens nach Eingang der Teilzah- lung ist hinsichtlich des Restbetrags mit dem Schuldner als Stundungsverei nba- rung zu betrachten (act. 2 S. 3). 3. Auch wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass bereits vor Konkurseröffnung ein Konkurshinderungsgrund eintrat (vorliegend ei ne teilweise Tilgung der Forderung mit Stundung des Restbetrags im Si nne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG), ist nach der Praxis der Kammer für die Gutheissung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer- den. Bei ersterem (vor Konkurseröffnung eingetretener Konkurshinderungsgrund) handelt es sich um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezahlung oder Sicherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Konkurseröffnung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Ein- ordnung hätte nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, das zu- sätzlich zum Nachweis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen wäre. Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er- fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass der Schuldner sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Kon- kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts – auf erst nach der Kon- kurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 4. Wie bereits erwähnt, tilgte der Schuldner die Konkursforderung teilwei- se mit Posteinzahlung vom 17. April 2015 und stundete die Gläubigerin dem Schuldner den Restbetrag (act. 4/4-5). Zudem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon- kursamtes und die vorinstanzli che Spruchgebühr von Fr. 500.00 mit der Leistung eines Barvorschusses von Fr. 1'300.00 beim Konkursamt sicher (act. 10/1-2). Schliesslich leistete der Schuldner auch für die Kosten des Beschwerdeverfah- rens einen Kostenvorschuss (act. 13).
Der Schuldner hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröff- nung eingetreten ist. Sodann hat er inzwischen sowohl die Kosten des Kon- kursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt. Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung, ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf. 5. Nur nebenbei ist noch zu erwähnen, dass der Schuldner die Konkurs- forderung aufgrund einer zusätzlichen Vereinbarung der Parteien nach der Kon- kurseröffnung, aber noch innert der Rechtsmittelfrist, mit weiterer Bezahlung von Fr. 1'200.00 an die Gläubigerin vollumfänglich tilgte (vgl. act. 4/4-5). Der insge- samt bezahlte Betrag im Umfang von Fr. 3'700.00 entspricht (aufgerundet) dem Betrag gemäss der Aufstellung, welche die Vorinstanz auf der Vorladung zur Konkursverhandlung anbrachte (genauer Betrag: Fr. 3'696.55). Der Betrag um- fasst auch die von der Gläubigerin vorgeschossene erstinstanzliche Entscheidge- bühr (vgl. act. 3 S. 2 sowie act. 7/1/3 und vorne I./2.). Nach dem Erhalt des Betra- ges erklärte die Gläubigerin ihr Desinteresse an der Konkurseröffnung (act. 4/5). 6. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit er- füllt. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. III. 1. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Ti lgung bzw. Stundung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Ter- min für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mi ttei lung an das Konkursgeri cht ni cht mehr er- forderlich wäre. Vielmehr war es nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 21. April 2015 (act. 7/1/3) am Schuldner, beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung bzw. Stundung hi nzuweisen.
Mit seinem Versäumnis, die erfolgte Tilgung bzw. Stundung ni cht rechtzei ti g der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht zu haben, hat der Schuldner sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst- instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Mit Blick auf die erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist vorzumerken, dass der Schuldner der Gläubigerin diese Gebühr wie erwähnt bereits ersetzt hat. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädi gung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird die Verfügung des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 21. April 2015 (EK150028-H), mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird dem Schuldner auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass der Schuldner der Gläubigerin die von ihr vorge- schossene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 bereits ersetzt hat. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: 28. Mai 2015