Appeal against bankruptcy opening granted due to deposit and solvencyKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150066-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 28. Mai 2015 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt li c. i ur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 20. April 2015 (EK150086)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Winterthur eröffnete mit Urteil vom 20. April 2015 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 11. Mai 2015 beantragte der Beschwerdeführer rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidial- ve rfügung vom 12. Mai 2015 entsprochen (act. 10). Ferner leistete der Beschwer- deführer mit Zahlung vom 29. April 2015 den vom Obergericht usanzgemäss er- hobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 5/5). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkei t glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshi ndernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris- ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Der Beschwerdeführer hinterlegte mi t Zahlung vom 29. April 2015 und damit innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist beim Obergericht des Kantons Züri ch einen Betrag in Höhe von Fr. 528.30 (act. 5/5). Dieser Betrag entspricht der Konkursforderung (act. 7). Gleichzeitig bezahlte der Beschwerdeführer an das Konkursamt Wülfli ngen-Wi nter t hur Fr. 700.-- zur Deckung der Kosten des Kon- kursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung (act. 5/5 und act. 9). Damit hat der Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach- gewiesen.

4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich ni cht verwi rkli cht haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftli- che Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherei n ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahr- scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielswei se Konkursandrohunge n anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un- absehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2 Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi- elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Die vo m Beschwerdeführer eingereichten Betreibungsregisterauszüge der Betrei- bungsämter Oberwi nterthur und Wi nterthur-W ül fli ngen, beide vom 28. April 2015 (act. 5/14 und act. 5/15), weisen für die Zeit vom 16. September 2011 bzw. 16. Mai 2013 bis April 2015 7 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 18'822.10 aus, wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 1'365.-- erloschen ist und eine Be- treibung im Betrag von Fr. 907.80 durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt wurde. Demnach bestehen gemäss diesen Betreibungsregisterauszügen abzüg- lich der Konkursforderung (Fr. 400.-- ) derzeit noch 4 offene Betreibungen. Ver- lustscheine bestehen keine. Bei den offenen Betreibungen handelt es sich um zwei Betreibungen i n Höhe von Fr. 792.15 und Fr. 1'155.60, bei welchen eben-

falls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, und um zwei Betreibungen i n Höhe von Fr. 37.-- und Fr. 14'164.55, bei welchen der Zahlungsbefehl zuge- stellt wurde. 4.3 Zu den offenen Betreibungen führt der Beschwerdeführer aus, dass die beiden Forderungen, in welchen die Konkursandrohung zugestellt worden sei, strittig und sei ner Ansi cht nach zu Unrecht eingeleitet worden seien. Er habe das aber auf die leichte Schulter genommen und nichts dagegen unternommen. Dies- bezüglich sei er jetzt eines Besseren belehrt worden und er sei sich bewusst, dass er sich dagegen zur Wehr setzen müsse. Auch die beiden weiteren Betreibungen, in welchen der Zahlungsbefehl zugestellt worden sei, seien auf seine Nachlässig- keit und den bisherigen lockeren Umgang mit dem Begleichen von Forderungen und Rechnungen zurückzuf ühre n. Dies zeige sich insbesondere an dem in Betrei- bung gesetzten geringen Betrag in Höhe von Fr. 37.-- (act. 2 S. 9). 4.4 D i ese Ausführunge n ändern allerdings nichts daran, dass gegen den Beschwerdeführer derzeit offene, in Betreibung gesetzte und unmittelbar durch- setzbare Forderungen in Höhe von insgesamt Fr. 16'149.30 bestehen. Diesen Schulden stehen gemäss Auszug des Firmenkontos der Zürcher Kantonalbank per 29. April 2015 flüssige Mittel in Höhe von lediglich Fr. 12'507.55 gegenüber (act. 5/16). Dieser Betrag alleine rei cht ni cht aus, um umgehend die genannten Schulden im ganzen Umfang zu decken. Allerdings kann der Beschwerdeführer damit immerhin die Schulden decken, i n deren Konkursbetreibung bereits die Konkursandrohung zugestellt worden ist. 4.5 D arüber hi naus kann der eingereichten Jahresrechnung 2013 entnom- men werden, dass das vom Beschwerdeführer geführte Lokal (Restaurant/Bar) im Jahr 2013 bei einem Umsatz von fast einer halben Million Schweizer Franken ei- nen Gewinn von über 100'000.-- erzielte (act. 5/3). Eine Bilanz für das Jahr 2014 reichte der Beschwerdeführer hingegen nicht ein. Nach Angaben des Beschwer- deführers hat er sich auf Grund einer überhöhten Honorarforderung des bisheri- gen Treuhänders mit diesem zerstritten, weshalb die Jahresrechnung 2014 noch nicht fertiggestellt werden konnte (act. 2 S. 4). Allerdings ergibt sich anhand der eingereichten Kassabelege für das letzte halbe Jahr vor Konkurseröffnung durch

die Vorinstanz (Monate November 2014 bis April 2015), dass sich die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht wesentlich geändert haben. In dieser Zeit betrug der durchschnittliche monatliche Umsatz rund Fr. 37'660.-- (act. 5/4 und act. 5/10). Im Vergleich dazu belief sich der Betriebsertrag i m Jahr 2013 im D urchschni tt pro Monat auf rund Fr. 41'280.-- . Gestützt auf den Mietvertrag vom 8. Juni 2005 sowie den dazugehörigen Nachtrag schei nt si ch auch der Mi etzi ns (inkl. Nebenkosten) für die Lokalität in Höhe von monatlich Fr. 6'246.-- bzw. Fr. 6'550.-- ab 1. Juni 2015 ni cht wesentli ch verändert zu haben (act. 5/8-9), zumal bereits in der Erfolgsrechnung 2013 für die Raummiete Fr. 80'769.90 (dies ergäbe rund Fr. 6'730.-- monatlich) berücksichtigt worden sind (act. 5/3). Ebenso beste- hen kei ne Anhaltspunkte dafür, dass sich die weiteren Aufwandpositionen, i nsbe- sondere der Handelswaren- und der Personalaufwand, im vergangenen Jahr massgeblich erhöht hätten. Demnach ist davon auszugehen, dass die gegenwärti- ge Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers entsprechend den Verhältnissen im Jahr 2013 immer noch gewinnbringend verläuft. 4.6 Vor diesem Hintergrund ist es glaubhaft, das die vorliegende Kon- kurseröffnung weniger auf eine ständige Illiquidität des Beschwerdeführers, als vielmehr auf eine Nachlässigkeit seinerseits zurückzuf ühren i st. D afür spri cht im Übrigen auch, dass es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen mehr- heitlich und insbesondere bei der Konkursforderung um verhältnismässig geringe Beträge handelt. Damit erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Be- schwerdeführers insgesamt wahrscheinlicher, weshalb er nach dem Gesagten zur Zeit als zahlungsfähi g i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Kon- kurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch di e Zahlungs- säumni s des Beschwerdeführers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. 5.2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- si nd aus dem bei der Obergerichtskasse vom Beschwerdeführer hinterlegten Betrag in Hö- he von Fr. 1'278.30 zu beziehen. Der Restbetrag in Höhe von Fr. 528.30 ist voll- ständig der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Ferner ist das Konkursamt Wülf-

lingen-Wi nterthur für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'500.-- seitens der Beschwerdegegnerin via Konkursge- ri cht und Fr. 700.-- seitens des Beschwerdeführers) zuständig. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezi rksgerichtes Winterthur vom 20. April 2015, mit dem über den Be- schwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von ihm bei der Obergerichtskas- se hinterlegten Betrag bezogen. Auch die von der Beschwerdegegnerin be- zogene erstinstanzliche Entschei dgebühr wird dem Beschwerdeführer aufer- legt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr vom Beschwerde- führer hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 1'278.30 Fr. 750.-- für die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu beziehen und Fr. 528.30 der Beschwerde- gegneri n auszuzahle n. 4. Das Konkursamt Wülfli ngen-Winterthur wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 1'500.-- vom Konkursgericht überwiesen und Fr. 700.-- vom Beschwerdeführer einbezahlt) der Be- schwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer ei nen nach Ab- zug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zi rksgeri chtes Wi nterthur (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Wülfli ngen-Wi nte rt hur, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Grundbuchamt ... und an das Betreibungsamt Wi nterthur-Wülflinge n, je gegen Empfangs- schei n.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

versandt am: 29. Mai 2015