Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150065-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. i ur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. D. Tolic Hamming. Urteil vom 27. Mai 2015 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 21. April 2015 (EK150070)
Erwägungen: I. 1.1 Mit Urteil vom 21. April 2015, nach Bezahlung des Kostenvorschusses von Fr. 1'800.-- durch die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin), eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldne- ri n). Dies geschah für eine Forderung von Fr. 17'500.-- nebst 5% Zins seit 11. De- zember 2014 zuzügli ch Fr. 100.-- Betreibungskosten, Fr. 50.-- Mahnkosten sowie Fr. 211.60 weitere Betreibungskosten (Betreibungsnummer ... des Betreibungs- amtes Dielsdorf-Nord, act. 8/6). 1.2 Die Vorinstanz berichtigte i hr Urteil mit weiterem Urteil vom 21. April 2015 mit dem (im ersten Urteil unterbliebenen) Hinweis auf von der Konkursforde- rung abgezogene Tei lzahlunge n von total Fr. 14'350.-- sowie auf die bi s zum Ver- handlungstermin erfolgte Zahlung von Fr. 3'551.70. Unter Hi nwei s auf di e ni cht bezahlten Kosten des Konkursgerichtes hielt die Vorinstanz an der Konkurseröff- nung fest (act. 7 = act. 8/8). 2. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 30. April 2015 (Datum Poststempel) liess die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 2; act. 9/1 und act. 10/1). Der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 4. Mai 2015 einstweilen die aufschiebende Wi rkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin aufgefordert, für das Be- schwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- zu bezahlen (act. 9). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 10/1 und act. 11).
II. 1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst- instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs- gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend ge- macht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröff- nung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat die Schuldnerin zusätzli ch zu deren urkundli chem Nachwei s auch i hre Zahlungs- fähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. 2. Auch wenn die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren nachweist, dass sie die Schuld samt Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführte Kosten be- reits vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die Gutheissung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des ersti nstanzli chen Konkursgeri chtes sichergestellt werden. Bei Ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es sich um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezah- lung oder Sicherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Kon- kurseröffnung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Einord- nung hätte nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, dass zu- sätzlich zum Nachweis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen wäre. Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er- fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass die Schuldnerin sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Konkursam-
tes und des ersti nstanzli chen Konkursgeri chtes – auf erst nach der Konkurseröff- nung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl. zum Gan- zen ZR 110/2011 Nr. 79). 3. Die Schuldneri n macht geltend, sie habe den im Zeitpunkt des Kon- kurseröffnungsbegehrens noch offenen Restsaldo von Fr. 3'511.60 und zusätzli ch ei ne Akontozahlung für zukünftige Vorsorgebeiträge i n Höhe von Fr. 3'000.-- be- reits nach Erhalt der Vorladung zur Verhandlung über das Konkursbegehren an die Gläubigerin bezahlt. Mit Schreiben vom 7. April 2015 habe sie die Gläubigerin aufgefordert, das Konkurseröffnungsbegehren zurückzuziehen. Gleichentags sei das Bezirksgericht Dielsdorf über die Zahlung orientiert und sei darum ersucht worden, i hr die entstandenen Kosten in Rechnung zu stellen. Sie, die Schuldne- ri n, sei davon ausgegangen, an der Verhandlung vom 21. April 2015 über die ef- fektiven Kosten in Kenntnis gesetzt zu werden und diese gleich vor Ort bezahlen zu können. Aus gesundheitlichen Gründen habe ihr Vertreter an der Verhandlung kurzfri sti g ni cht tei lnehmen können. D er Entschei d der Vorinstanz, den Konkurs zufolge nicht bezahlter Gerichtskosten zu eröffnen, sei falsch und überspitzt for- malistisch, zumal die Gerichtskosten von der Gläubigerin bezogen worden seien, somit kein Ausstand mehr bestanden habe, und zumal die Schuldnerin vorgängig um eine definitive Abrechnung der Kosten gebeten habe. Die Gerichtskosten sei- en mit Valuta 23. April 2015 beglichen worden und somit vor Erhalt des am 23. April 2015 erfolgten Versandes des berichtigten Urteils (act. 2 S. 3 - 5). 4.1 Die Schuldneri n belegt mit Einreichung einer Belastungsanzeige vom 7. April 2015, dass sie an diesem Datum Fr. 3'551.70 und Fr. 3'000.-- an die Gläubigerin überwiesen hat (act. 5/5). Die entsprechenden Zahlungseingänge sind auf dem Kontoauszug der Gläubigerin über die Schuldnerin per 8. April 2015 ersichtlich (act. 5/10). Der Restsaldo von Fr. 3'511.60 (exkl. Zinsen, aber inkl. Betreibungskosten und weitere Kosten) gemäss Konkurseröffnungsbegehren (act. 5/4) ergibt unter Einschluss der Zinsen auf den Forderungsbetrag bis zum 7. April 2015 zwar mehr als den für di e Rückstände bezahlten Betrag von Fr. 3'551.70 (inkl. Zins resultiert unter Berücksichtigung der Teilzahlungen ein Betrag von Fr. 3'691.-- ). Unter Be-
rücksichtigung der Akontozahlung für zukünftige Beiträge kann die Konkursforde- rung aber als getilgt gelten. Dem entspricht der Kontoauszug der Gläubigerin über die Schuldneri n (Betreibungskonto), der per 8. April 2015 einen Saldo von Fr. 0.00 aufweist (act. 5/10). 4.2 Ferner hat die Schuldneri n am 23. April 2015 beim Konkursamt Nie- derglatt mi t Bezahlung von Fr. 700.-- die Kosten des Konkursamts sichergestellt. Dieser Betrag würde auch zur Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes reichen (act. 5/11). Diese wurden indes von der Schuldneri n bereits am 23. April 2015 direkt an das Bezirksgericht Dielsdorf bezahlt (act. 5/9). 5. Die Schuldnerin hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurser- öffnung eingetreten ist. Sodann hat sie inzwischen sowohl die Kosten des Kon- kursamtes als auch die zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt und die erstinstanzliche Spruchgebühr bezahlt. Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung, ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. III. 1. Der Schuldnerin ist insofern beizupflichten, als die Gläubigerin ihr Kon- kurseröffnungsbegehren vom 10. März 2015 (Poststempel) auf eine Forderung von Fr. 3'511.60 und nicht Fr. 17'500.-- stützte und sie, die Schuldnerin, die am 7. April 2015 und somit vor der Konkurseröffnungsverhandlung vom 21. April 2015 erfolgte Zahlung an die Gläubigerin im Umfang von Fr. 3'551.70 und Fr. 3'000.-- der Vorinstanz umgehend mitgeteilt hat (act. 8/5), welche Umstände diese im Urteil vom 21. April 2015 übersehen hat. Dies wurde indes mit Urteil gleichen Datums berichtigt. Entgegen der Darstellung der Schuldnerin hat die Vorinstanz im berichtigten Urteil vom 21. April 2015 zurecht an der Konkurseröff-
nung festgehalten, da die konkursgerichtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 200.-- unbezahlt geblieben sind. Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist das Konkursbegehren abzuweisen, wenn die Schuldnerin durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten in- begriffen, getilgt ist . Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes i n Höhe von Fr. 200.-- wurden bis zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 21. April 2015 nicht beglichen bzw. erfolgte eine entsprechende Zahlung eigenen Angaben zu- fol ge erst am 23. April 2015 (act. 2 S. 4 und act. 5/9). In der Beschwerdeschrift macht die Schuldnerin geltend, sie habe im Schreiben an die Vorinstanz vom 7. April 2015 eine entsprechende Abrechnung der Kosten verlangt und sei davon ausgegangen, an der Verhandlung vom 21. April 2015 über die effektiven Kosten i n Kenntni s gesetzt zu werden und diese gleich vor Ort bezahlen zu können. Aus gesundheitlichen Gründen habe ihr damaliger Vertreter kurzfristig an der Ver- handlung ni cht tei lnehmen können (act. 2 S. 4 f.). Dem ist entgegen zu halten, dass die Schuldneri n bereits in der Vorladung vom 11. März 2015 über die Höhe der Gerichtskosten von Fr. 200.-- informiert worden war (act. 8/4 S. 2 Ziff. 3). Diese waren somit bekannt und deren Zahlung hätte gemäss der Vorladung – nebst der Tilgung der Hauptforderung – spätestens bis zur Konkurseröffnungsverhandlung mit Urkunde belegt werden müssen, um die Konkurseröffnung zu verhi ndern (act. 8/4 S. 2 Ziff. 3). Dies ist nicht erfolgt und es wurde überdies weder geltend gemacht noch ist aktenkundig, dass die Vor- i nstanz über die – wie im Beschwerdeverfahren geltend gemacht – kurzfristige Verhi nderung des damaligen Vertreters der Schuldneri n an der Verhandlung vom 21. April 2015 informiert worden war (act. 2 S. 4). Vielmehr reichte die Schuldne- rin erst im Beschwerdeverfahren ein vom 24. April 2015 datiertes Arztzeugnis ein, gemäss welchem ihr damaliger Vertreter "aus gesundheitli chen Gründen" ni cht fähig gewesen sei, an der Gerichtsverhandlung vom 21. April 2015 teilzunehmen (act. 5/8). Die Versäumnisse ihres Vertreters hat sich die Schuldnerin anzurech- nen. Die erst mit Valuta 23. April 2015 erfolgte Zahlung (act. 5/9) war somit ve r- spätet. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz ihr mit Datum 21. April 2015 berichtigtes Urteils erst am 23. April 2015 versandt hat.
Dass die Kosten wie geltend gemacht von der Gläubigerin bezogen wurden (act. 2 S. 4), stellt entgegen der Ansi cht der Schuldneri n kei ne Ti lgung i m Si nne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dar und durfte Letztere auch ni cht ohne Weiteres da- von ausgehen, die von der Gläubigerin erbetene Rückzugserklärung würde erfol- gen, zumal die Gläubigerin diesfalls ohne eine entsprechende Vereinbarung zwi- schen den Parteien die Kosten des Konkurserkenntnisses, welche aus i hrem Vor- schuss bezogen wurden, letzten Endes selber zu tragen hätte. Nach dem Gesagten muss sich die Schuldnerin die nicht rechtzeitig erfolgte Zahlung der Kosten des Konkursgerichtes in Höhe von Fr. 200.-- entgegenhalten lassen. 2. D i e Schuldneri n hat durch die verspätete Zahlung der Hauptforderung die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch zufolge der nicht vollständigen Til- gung das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wur- de bereits durch Zahlung an di e Vori nstanz beglichen (act. 5/9). Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 3. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das (berichtigte) Urteil des Konkursge- richtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 21. April 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk ammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: 28. Mai 2015