Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Nachlassbehörde
Geschäfts-Nr.: PS150018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. D . Oehni nger. Urteil vom 6. März 2015 i n Sachen
A._____ AG, Gesuchstelleri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Genehmigung im Sinne von Art. 1176 OR
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 2. Februar 2015 reichte die A._____ AG (fortan Gesuch- stelleri n) ei n Gesuch um Genehmi gung eines Beschlusses ihrer Anleihensgläubi- ger i m Si nne von Art. 1176 OR ein. Die betroffenen Anleihensgläubiger sind die Obligationäre der von der A._____ AG, ... [Ort], emittierten Wandelanleihe mit ei- nem Gesamtnennwert von Fr. 19'372'500.– (Convertible Bonds, Coupon von 5,75 %, fällig am 20. Februar 2015, Valorennummer: ..., ISIN: ...; vgl. act. 2). Der Beschlussantrag, welcher vorgängig auch im Schweizerischen Handelsamts- blatt (SHAB) publiziert wurde und dem die Anleihensgläubiger an der Gläubiger- versammlung vom 26. Januar 2015 grossmehrheitlich zustimmten, hat den fol- genden Wortlaut (act. 4/2 Anhang 3):
Die Gesuchstellerin beantragt nun bei der Kammer, es sei die von ihren Anlei- hensgläubigern beschlossene Umwandlung (vorgenannter) Obligationen in Aktien unter Verzicht auf Zins zu genehmigen (act. 2). 2. Mit Verfügung vom 10. Februar 2015 wurde auf den 6. März 2015 zur Ver- handlung vorgeladen und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Vorschus- ses für die Gerichtskosten von Fr. 5'000.– angesetzt (act. 7). Zeit und Ort der Verhandlung wurde am 12. Februar 2015 auch im SHAB öffentli ch bekannt ge- macht, mit dem Hinweis an die Anleihensgläubiger, dass sie ihre Einwendungen schriftlich oder in der Verhandlung mündli ch anbri ngen können (act. 8/2). Die Ge- suchstellerin leistete hernach den von ihr einverlangten Kostenvorschuss fristge- recht (act. 9). Schri ftli che Ei nwendungen von Seiten der Anleihensgläubiger gin- gen keine ein. 3. An der Verhandlung vom 6. März 2015 erschienen Rechtsanwalt Dr. X._____ namens und i n Vertretung der Gesuchstellerin und B._____, bei der Gesuchstellerin im Range eines Direktors tätig. Von den Anleihensgläubigern er- schien niemand (Prot. S. 4). II. 1. Art. 1176 Abs. 1 OR sieht vor, dass Beschlüsse der Anleihensgläubigerge- meinschaft für ihre Wirksamkeit gegenüber den nicht zustimmenden Anleihens- gläubiger der Genehmigung durch die obere kantonale Nachlassbehörde bedür- fen, wenn sie einen Eingriff in die Gläubigerrechte gemäss Art. 1170 OR enthal- ten. Hier einschlägig ist die Bestimmung in Ziffer 9 aber auch in Ziffer 2 des 1. Absatzes von Art. 1170 OR ("Eine Mehrheit von mindestens zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals ist zur Gültigkeit des Beschlusses erforderlich, wenn es sich um folgende Massnahmen handelt: [...] 2. Erlass von höchstens fünf Jah- reszinsen innerhalb eines Zeitraumes von sieben Jahren; [...] 9. Zusti mmung zu einer gänzlichen oder teilweisen Umwandlung von Anleihensobligationen in Ak- tien.")
Konkret wurde anlässlich der Gläubigerversammlung vom 26. Januar 2015 be- schlossen, dass jede Obligation im Nominalwert von Fr. 2'500.– zwei Geschäfts- tage nachdem der Beschluss der Anleihensgläubigerversammlung vom 26. Janu- ar 2015 "final" geworden ist zwangsgewandelt wird und zwar in 10'000 Aktien à Fr. 0.10 zu einem Wandlungspreis von Fr. 0.25 pro Aktie. Die beschlossene Um- wandlung kann allerdings nur bzw. erst dann erfolgen, wenn die bisherigen Aktio- näre der Gesuchstellerin einer ordentlichen Kapitalerhöhung für die Ausgabe der Akti en für die umzuwandelnden Obligationen zu gestimmt haben. D i e zu schaffen- den Aktien sollen dieselben Bedingungen haben und denselben Beschränkungen unterliegen wie alle anderen ausstehenden Aktien am Zwangswandlungsdatum. Für den Zeitraum vom 21. Februar 2011 bis zum Zwangswandeldatum sollen die Anleihensgläubiger keinen Zins erhalten. Eine allfällige Stempelabgabe sowie all- fällige Gebühren der SIX Swiss Exchange bei Lieferung der auszustellenden Ak- tien soll von der Gesuchstellerin bezahlt werden, nicht aber Steuern i m Zusam- menhang mit einem anschliessenden Verkauf oder Transfer der auszustellende n Aktien oder Steuern oder andere Kosten im Zusammenhang mit dem Verkauf, der Übertragung oder der Lieferung der auszustellenden Aktien in der Schweiz oder einem anderen Land (vgl. act. 4/2 Anhang 1 und 3). Die Änderungen der Anleihensbedingungen betreffen damit Art. 1170 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 9 OR. Es handelt si ch beim heute fraglichen somit um ei nen Be- schluss, der einen Eingriff in die Gläubigerrechte (i m Si nne von Art. 1170 OR) darstellt und deshalb für sei ne Wirksamkeit (gemäss Art. 1176 OR) genehmi- gungsbedürftig ist . 2. Die konkrete Zuständigkeit und das Verfahren richten sich – soweit das OR keine Regelung enthält – nach den Bestimmungen der schweizerischen ZPO (Art. 1 lit. c ZPO, vgl. zum Prozessualen auch BSK Wertpapierrecht-Reutter/Stei n- mann, 2012, Art. 1176 N 6 ff.). Örtlich zuständig für den beantragten Genehmi- gungsbeschluss si nd nach Art. 19 ZPO die Gerichte am Sitz der Gesuchstelleri n, mithin die Gerichte des Kantons Zürich. Sachlich zuständig für die Genehmigung dieser Beschlüsse ist die obere kantonale Nachlassbehörde (Art. 1176 OR), wel-
che gemäss Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 20 EG SchKG und § 48 GOG das Oberge- richt ist. 3. Die Frist zur Beantragung der Genehmigung beträgt einen Monat und läuft ab dem Zeitpunkt, in welchem die Gesuchstellerin vom entsprechenden Be- schluss Kenntni s erhi elt (Art. 1176 Abs. 2 OR; ZR 103 [2004] Nr. 15 S. 44 ff. E. 2.c). Die Gläubigerversammlung fand am 26. Januar 2015 statt. Der Beschluss der Gläubiger wurde gleichentags am 26. Januar 2015 öffentlich beurkundet (act. 4/2). Mit Gesuchseingabe vom 2. Februar 2015 wurde die Monatsfrist ge- wahrt (act. 2). 4. Durch die behördliche Genehmigung wird erreicht, dass Mehrheitsbeschlüs- se der Gläubigergemeinschaft auch für die nicht zustimmenden Gläubiger ver- bi ndli ch si nd. Art. 1177 OR umschreibt in einem Negativkatalog die materiellen Voraussetzungen für die Genehmigung eines Beschlusses der Anleihensgläubi- gergemeinschaft. Demnach darf die Genehmigung nur verweigert werden, 1. wenn die Vorschriften über die Einberufung und das Zustandekommen der Beschlüsse der Gläubigerversammlung verletzt worden sind; 2. wenn der zur Abwendung einer Notlage des Schuldners gefasste Be- schluss sich als nicht notwendig herausstellt; 3. wenn die gemeinsamen Interessen der Anleihensgläubiger nicht genü- gend gewahrt sind; oder 4. wenn der Beschluss auf unredliche Weise zustande gekommen ist. Die Verletzung der formellen Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen des Gläubigerbeschlusses führt – dem Schutzgedanken der unterlegenen Gläubi- ger entsprechend – zwingend zur Verweigerung der Genehmigung. Die Nach- lassbehörde hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Falls sie auf ei- nen der Verweigerungsgründe von Art. 1177 OR aufmerksam wird, hat die Kam- mer die Genehmi gung des Gläubigerbeschlusses auch dann zu verweigern, wenn
keiner der nicht zustimmenden Gläubiger im Genehmigungsverfahren interveniert hat (vgl. auch ZR 103 [2004] Nr. 15 S. 44 ff. E. 3). 5. Vorausgesetzt ist i n formeller Hi nsi cht, dass die Vorschriften über die Einbe- rufung der Gläubigerversammlung und das Zustandekommen des Beschlusses der Gläubigerversammlung eingehalten wurde. Massgebend dafür sind die Art. 1165 und Art. 1169 OR sowie die Verordnung über die Gläubigergemein- schaft bei Anleihensobligationen vom 9. Dezember 1949 (GGV, welche in Art. 1 Abs. 1 auch den Inhalt der [geltenden] Anleihensbedingungen für verbi ndli ch er- klärt): Die Einberufung der Obligationäre zur Gläubigerversammlung erfolgt durch mindestens zweimalige öffentliche Auskündigung im Handelsamtsblatt sowie al- lenfalls i n weiteren durch die Anleihensbedingungen angegebenen öffentlichen Blättern. Dabei muss die zweite öffentliche Bekanntmachung mindestens zehn Tage vor dem Versammlungstermin erfolgen (Art. 1 Abs. 1 GGV). Mit der Be- kanntmachung beziehungsweise mit der Einladung oder allenfalls separat min- destens zehn Tage im Voraus sind die Traktanden ihrem wesentlichen Inhalt nach bekanntzugeben (Art. 2 GGV). An der Absti mmung tei lnehmen können nur Per- sonen, die sich bei der Urkundsperson über ihre Stimmberechtigung ausgewiesen haben (Art. 3 Abs. 1 GGV). Über die Teilnehmer wird ein Verzeichnis angelegt (Art. 4 Abs. 1 GGV). Über jeden Beschluss ist eine öffentliche Urkunde zu errich- ten, wobei ihr das Teilnehmerverzeichnis beizufügen ist (Art. 6 Abs. 1 und 2 GGV). 5.1 Die Anleihensbedingungen sehen vorliegend keine anderen öffentli chen Blätter als das Handelsamtsblatt vor, in denen die Auskündigung zu veröffentli- chen wäre (act. 11). Die Einladung zur Gläubigerversammlung auf den 26. Januar 2015 wurde samt Traktandenliste, Hintergrundinformationen und dem Beschluss- vorschlag am 12. und 13. Januar 2015 i m Schwei zeri schen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Zudem wurde den Banken, welche Bestände der fraglichen Obliga- ti on führten, vi a Clearing Stelle SIX SIS AG (deren Schreiben an die fraglichen Banken datiert vom 8. Januar 2015) ein Informationsschreiben mit demselben In- halt zuhanden der betreffenden Anleihensgläubiger zugestellt (act. 4/2 S. 2 und Anhang I). Die zehntägige Ei nberufungsfrist wurde damit eingehalten.
5.2 Die Beschlussfassung anlässlich der Gläubigerversammlung vom 26. Janu- ar 2015 wurde gleichentags durch C._____, Notar des Notariats ..., öffentlich be- urkundet und zusammen mi t dem Teilnehmerverzeichnis der Gläubigerversamm- lung von der Gesuchstellerin eingereicht (act. 4/2 inkl. Anhänge). 5.3 Art. 1170 Abs. 1 OR setzt für den fragli chen Beschluss ein Quorum von mindestens zwei Dritteln des im Umlauf befindlichen Kapitals voraus. Von den insgesamt 7'749 ausgegebenen Anlei hen (Bonds) mit einem Gesamtnennwert von Fr. 19'372'500.– si nd (abzüglich die von der Gesuchstellerin gehaltenen 882 Anlei hen mit einem Nennwert von Fr. 2'205'000, die gemäss Art. 1167 Abs. 2 OR ni cht sti mmberechti gt si nd) 6'867 Anlei hen mit einem Gesamtnennwert von Fr. 17'167'500.– stimmberechtigt. Von diesen waren an der Gläubigerversamm- lung vom 26. Januar 2015 5'771 Anleihen mit einem Gesamtnennwert von Fr. 14'427'500.– vertreten. Dies entspricht 84.04% der ausstehenden Anleihen (act. 4/2 S. 2). Der öffentlich beurkundete Beschluss der Gläubigerversammlung der Anleihensgläubiger vom 26. Januar 2015 hält (n eben den eben genannten Angaben) folgendes Abstimmungsergebnis fest (act. 4/2 S. 2 f.): D er Beschluss- antrag wurde mit 5'766 Ja- zu 5 Nein-Stimmen angenommen. Das erforderliche 2/3-Quorum von 4'578 Stimmen wurde daher erreicht und sogar um einiges über- troffen. Der fragliche Beschluss wurde damit gültig gefasst, zumal die geltenden Anlei hensbedingungen keine Erhöhung des Quorums über das gesetzlich vorge- sehene hi naus vorsehen (Art. 1186 Abs. 2 OR, vgl. act. 11). 6. Neben den ebengenannten Voraussetzungen eher formeller Natur muss der gefasste Beschluss – wie bereits erwähnt – auch die weiteren in Art. 1177 (Ziff. 2- 4) OR genannten (materiellen) Kriterien erfüllen: 6.1 Zum einen muss der Beschluss der Gläubiger zur Abwendung einer einge- tretenen oder drohenden Notlage der Gesuchstellerin notwendig und geeignet er- schei nen. D i e Beschlüsse müssen mi ndestens dem Si nn nach zur Abwendung einer Notlage der Gesuchstellerin gefasst worden sein. Eine Notlage ist u.a. be- reits dann gegeben, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die Anleihe zurück- zubezahlen (BGE 89 II 344 E. 3, bestätigt in BGer 7B.156/2006 E. 3.4 vom
der Anleihensschuld (Fremdkapital) in Aktienkapital (Eigenkapital) sei es zum ei- nen möglich die Schulden der Gesuchstellerin praktisch zu halbieren und zum andern erhielten die Obligationäre so die Möglichkeit an einem angestrebten spä- teren Geschäftserfolg der Gesuchstellerin Teil zu haben. Andernfalls würden sie im heutigen Zeitpunkt ganz leer ausgehen, denn ei ne Rückzahlung der Anleihe sei derzeit und auch in der absehbaren Zukunft unmögli ch und die Gesuchstelle- rin damit i n ei ner existenziellen Notlage (Prot. S. 4 ff.). Mit der angestrebten Um- wandlung der Obligationen in Aktien unter gelichzeitigem Zinsverzicht könne die- se Konsequenz abgewendet werden. Geplant und unumgänglich seien auch Ver- handlungen mit den vier Darlehensgläubigern. Dies mit dem Ziel diese von einem zumindest teilweisen Forderungsverzicht zu überzeugen. Werde auch dieses Ziel erreicht, sei geplant, dass die Gesuchstellerin mit dem verbleibenden Kapital bzw. nach einer weiteren Kapitalerhöhung ein nicht börsenkotiertes Unternehmen er- werbe bzw. sich mit einem solchen zusammenschliesse um es in eine Börsenko- ti erung zu überführen und um damit für die heutigen Obligationäre (und künfti gen Aktionäre) einen konkreten Mehrwert zu generieren und auf diese Weise auch das Fortbestehen der Gesuchstellerin (wenn vi ellei cht auch ni cht i n der heuti gen Form) zu si chern (Prot. S. 5 f. und S. 8). Nach Ei nsi chtnahme in den Geschäftsbericht 2013 und den Halbjahresbericht per 30. Juni 2014 der Gesuchstellerin (act. 4/3+4) sowie unter Einbezug der anläss- li ch der Verhandlung thematisierten jüngsten Entwicklungen (Prot. S. 4 ff.) ist festzustellen, dass die Rückzahlung der per 20. Februar 2015 fälligen Anlei he samt Zi ns, sofern dies überhaupt zu bewerkstelligen wäre, zur Zahlungsunfähig- keit der Gesuchstellerin führen würde. Die Gesuchstellerin befindet sich damit in einer Notlage. Auch erschei nt der gefasste Beschluss zur Abwendung dieser fi- nanziellen Notlage notwendig und geeignet, weshalb er unter diesen Gesichts- punkten ni cht zu beanstanden i st. 6.2 Des Weiteren muss der fragliche Beschluss den gemeinsamen Interessen aller Anleihensgläubiger genügend Rechnung tragen (Art. 1177 Ziff. 3 OR). Für die Beurteilung der genügenden Wahrung der gemeinsamen Interessen der An- leihensgläubiger wird i m Si nne von Art. 1177 Ziff. 3 OR propagiert es sei von der
Figur eines vernünftigen Alleingläubigers auszugehen, welcher als reiner Kredit- geber keine anderen Interessen (als finanzielle) verfolgt. Massnahmen, welche in Beschlüssen der Gläubigerversammlung verabschiedet werden, können nur dann als für alle Obligationäre angemessen gelten, wenn der vernünftige Alleingläubi- ger unter denselben Voraussetzungen dazu bereit gewesen wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der Beschluss allgemein den gegebenen Verhältnissen gerecht wird (ZR 103 [2004] Nr. 15 S. 44 ff. E. 3 mit weiteren Hinweisen). Die Gesuchstellerin liess in der Verhandlung vom 6. März 2015 hierzu im Wesent- li chen ausführen, dass ein Fortbestehen der Anleihe in der bisherigen Form (und damit deren Fälligkeit per 20. Februar 2015) bewirken würde, dass eine sofortige Rückzahlung der Anleihe durch die Gesuchstellerin zu erfolgen hätte. Dies würde aufgrund der derzeitigen finanziellen Verfassung der Gesuchstellerin jedoch um- gehend zu deren Konkurs führen. Da die Anleihe jedoch den anderen Forderun- gen, insbesondere den Darlehen, nachgehe, was auch den Anleihensbedingun- gen und dem Halbjahresbericht 2014 zu entnehmen ist (vgl. act. 11 S. 15 unter dem Titel "Status" bzw. act. 4/3 S. 16 3. Absatz), hätte dies für die Anleihensgläu- biger praktisch einen Totalverlust zur Folge. Mit der Wandlung der Obligationen in Aktien, könne hingegen (zusammen mit den weiteren erwähnten Massnahmen) der Fortbestand der Gesuchstellerin gesichert werden, was für die Zukunft eine wesentlich bessere Rendite für die heutigen Obligationäre verspreche. Dies ins- besondere deshalb, weil pro Option eine stattliche Anzahl Akti en (1000 Stück) ausgegeben werde (Prot. S. 8 ff.). Mit der Anpassung der Anleihensbedingungen werden sämtliche Anleihensgläu- biger (punkto Wandlung und Zi nsverzi cht aber auch sonst) gleich behandelt (Art. 1174 Abs. 1 OR). Zudem lassen sich mit der Umwandlung und dem Zi nsver- zi cht die andernfalls arg bedrohten finanziellen Interessen der Anleihensgläubiger besser wahren, in dem diesfalls mindestens gewisse Aussi chten auf ei nen sub- stantiellen Erlös – statt des nun drohenden Totalausfalls – bestehen. Dass die vorgeschlagene und beschlossene Wandlung (wie auch der Verzicht auf den noch ausstehenden Zi ns) aus Sicht der Obligationäre – unter den selbstredend unerfreulichen heutigen Gegebenheiten – so schlecht nicht sein kann, zeigt sich
auch daran, dass die Wandlung an der Versammlung vom 26. Januar 2015 ledig- lich von einem Obligationär abgelehnt, jedoch von über 70 der anwesenden bzw. vertretenen Obligationäre angenommen wurde, welche zudem 83.97 % des stimmberechtigten Kapitals vertraten (act. 4/2 S. 2 f. und Anhang 2). Die von den Anleihensgläubigern beschlossenen Massnahmen erscheinen daher insgesamt den Interessen eines vernünftigen Gläubigers angemessen. 6.3 Ein unredliches Zustandekommen des zu genehmigenden Gläubigerbe- schlusses ist aus den Akten nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist daher festzu- stellen, dass der Beschluss der Anleihensgläubiger vom 26. Januar 2015 die for- mellen und materiellen Voraussetzungen von Art. 1170 ff. OR erfüllt, weshalb die beantragte Genehmigung zu erteilen ist. III. 1. Art. 7 Abs. 2 GGV bestimmt, dass der Genehmigungsbeschluss der Nach- lassbehörde oder allenfalls des Bundesgerichts und die Gerichtsurteile über erho- bene Anfechtungsbegehren beim Handelsregister zu den Akten des Schuldners zu geben sind. Die Eintragungen im Handelsregister werden in der Folge, soweit nicht eine nur teilweise oder auszugsweise Bekanntmachung durch Gesetz und Verordnung vorgeschrieben ist, ihrem ganzen Inhalt nach ohne Verzug durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekannt gemacht (Art. 931 Abs. 1 OR). 2. Der vorliegende Genehmigungsbeschluss ist demgemäss dem kantonalen Handelsregister zuzustellen. Aus prozessualer Sicht ist der heutige Beschluss der Kammer auch direkt im SHAB zu veröffentlichen, um nach der dort publizierten Vorladung zur Verhandlung vom 6. März 2015 auch das Resultat derselben (ins- besondere für diejenigen Obligationäre, welche an der Versammlung nicht teilge- nommen haben) öffentli ch zugängli ch zu machen. 3. Die Kosten des Genehmigungsverfahrens trägt gemäss Art. 1176 Abs. 4 OR die Gesuchstellerin.
Es wird erkannt: 1. Der an der Versammlung vom 26. Januar 2015 gefasste Beschluss der An- leihensgläubiger der von der A._____ AG, ..., emittierten und am 20. Febru- ar 2015 fälligen Wandelanleihe über insgesamt Fr. 19'372'500.– (Convertible Bonds, Valorennummer: ..., IS IN: ..., Coupon von 5,75 %) über die Umwand- lung der Obligationen in Aktien wird genehmigt. 2. Die Gerichtskosten (Entscheidgebühr und Publikationskosten) werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleiste- ten Vorschuss verrechnet. 3. Schri ftli che Mi ttei lung an die Gesuchstellerin und an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. Dieses Urteil wird zudem im SHAB publiziert unter Hinweis auf die Möglichkei t der Anfechtung nach Art. 1178 OR. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Nachlassgerichts im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
li c. i ur. D . Oehni nger
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