Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140262-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. K. Graf Urteil vom 4. Dezember 2014 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. November 2014 (EK141645)
Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 19. November 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner (act. 3). Mit rechtzeitig (vgl. act. 8/13) eingereichter Beschwerde vom 28. November 2014 beantragte dieser die Aufhebung des Konkursdekrets (act. 2). Sodann reichte er zahlreiche Beilagen ein (act. 4/1-6, act. 5 und act. 11/1-2). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs- hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu- lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 3. Der Schuldner belegt, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Züri ch 2) getilgt zu haben (vgl. act. 2 S. 1 und act. 4/4). Im Weiteren hat der Beschwerdeführer mit Zahlung vom 1. Dezember 2014 beim Konkursamt Enge-Züri ch zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens Fr. 1'000.– (act. 11/2) sowie bei der Kasse des Obergerichts des Kantons Züri ch Fr. 400.– für das vorinstanzliche Verfahren sichergestellt (act. 9) und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– geleistet (act. 11/1).
Damit hat der Schuldner den Konkursaufhebungsgrund der Ti lgung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG i nnert der Rechtsmi ttelfri st durch Urkunden nachgewiesen. 4. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. Zahlungsfähi gkei t bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau- fenden Verpfli chtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfähi g erschei nen; anders verhält es si ch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanzi ellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab- sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mitt- lerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 5.a) Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und di e fi nanzi el- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamts Züri ch 2 (act. 4/2) wurden vom 24. Januar 2013 bis 24. September 2014 insgesamt 15 Betreibungen eingeleitet, wovon 5 – darunter auch die dem Konkursbegehren zugrunde liegen- de Betreibung Nr. ... – durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen lässt auf ni cht unerhebli che Zahlungsschwierigkeiten schli essen. Der Schuldner belegt, die restlichen in Betreibung gesetzten Forderungen (gemäss Betreibungsregister- auszug im Umfang von Fr. 157'315.20) mit Fr. 144'000.– aus einer Überweisung der C._____ AG an das Betreibungsamt Zürich 2 und mi t Fr. 28'591.95 aus einer Lohnpfändung beglichen zu haben (vgl. act. 2, act. 4/1 und act. 4/3). Damit beste- hen keine offenen Betreibungen mehr.
b) Der Schuldner ist Inhaber des Einzelunternehmens A., das Bera- tung i m Berei ch der Unternehmensführung und im Bereich des Baumanagements sowie Handel aller Art bezweckt und seit dem 10. Juni 2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (act. 6). D er Schuldner führt aus, aufgrund misslicher Umstände sei es zur vorlie- genden Situation gekommen. Die von der C. AG an das Betreibungsamt Züri ch 2 erfolgte Überweisung habe ihm ermöglicht, sei ne bestehenden Schulden zu tilgen. Dank der weiteren Überweisung der C._____ AG im Umfang von Fr. 210'188.10 auf sein Konto bei der Raiffeisenbank ... verfüge er nun über ge- nügend liquide Mittel, um seine Geschäftstätigkeit schuldenfrei und auf einer soli- den Basi s zu führen (act. 2). Die entsprechende Gutschrift auf dem Konto des Schuldners ist ausgewiesen (vgl. act. 4/1 und act. 4/6). c) Vor dem Hintergrund, dass alle offenen und i n Betreibung gesetzten Schulden inzwischen beglichen wurden, er über flüssige Mittel von über Fr. 200'000.– verfügt, um sei n erst kürzlich im Handelsregister eingetragenes Un- ternehmen zu führen und nachhalti g aufzubauen, schei nt die Möglichkeit des Schuldners, i n Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzu- kommen, als gegeben. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. D enn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursi ten wahrschei nli cher sei n muss als sei ne Zahlungsunfähi gkei t. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde- rungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (Urteil 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). D i es führt zur Guthei ssung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkur- ses über den Schuldner.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch sein Zahlungssäum ni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 19. November 2014, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech- net. Auch di e von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entschei d- gebühr von Fr. 400.– wird dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Enge-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 400.– (Si cher- stellung für Kosten des Konkursgerichts) auszuzahle n. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richts Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Kon- kursamt Enge-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 2, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: