Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS140235-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. P. Raschle sowie Gerichts- schreiberin MLaw D. Weil Urteil vom 2. Oktober 2014 i n Sachen

A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. September 2014 (EK141193)

Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem 24. Januar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Ihr Zweck ist die Erbringung von Baudienstleistungen aller Art im Hoch- und Tiefbau, Male- rei, Gipserei, Schalung und Armierung, Ausmietung von Angestellten sowie die Übernahme von Gebäudeunterhalts- und Gebäudereinigungsarbeiten, Verwaltun- gen und Vertretungen (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 10. September 2014, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderun- gen von Fr. 1'250.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2013 sowie Fr. 298.30 Betrei- bungskosten (act. 3 = 7 = 8/8). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 18. September 2014 rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. act. 8/11). Sie verlangt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Ferner ersuchte sie darum, es sei ihrer Beschwerde auf- schiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). 1.3. Mit Verfügung vom 19. September 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf eine Fristansetzung zur Leis- tung des Kostenvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin diesen bereits bei der Obergerichtskasse einbezahlt hatte (act. 5/22). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-11). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Materielles 2.1. Wurde die Betreibungsforderung samt Zinsen und Kosten bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt, wäre der Konkurshinderungsgrund von Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfüllt und der Konkursri chter hätte den Konkurs ni cht eröffnet, wenn er davon in Kenntnis gesetzt und ihm die Ti lgung mit Urkunden belegt wor- den wäre. Die Zahlung vor der Konkurseröffnung stellt aber zugleich auch ei nen

Konkursaufhebungsgrund dar, der mit dem Rechtsmittel gegen die Konkurseröff- nung als neue Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 1 zweiter Satz SchKG geltend gemacht werden kann. In diesem Fall muss die Schuldnerin – anders als wenn sie erst nach der Konkurseröffnung bezahlt – i hre Zahlungsfähigkeit nicht glaub- haft machen. Die Schuldneri n bringt vor, die Konkursforderung am 7. September 2014 – und damit vor der Konkurseröffnung – mit Postüberweisung an die Gläubigerin bezahlt zu haben (act. 2). Den entsprechenden Beleg reicht sie zu den Akten (act. 5/19). Die Schuldnerin führt aus, dass die Quittung zwar nicht zweifelsohne der Kon- kursforderung zugeordnet werden könne. Di e Zahlung sei jedoch in Anwendung von Art. 87 Abs. 1 OR der zuerst betriebenen Forderung zuzurechnen. Bezügli ch den Ausführunge n zur Anrechnung i st der Schuldneri n grundsätzli ch zuzustimmen. Jedoch beglich sie mit der Postüberweisung vom 7. September 2014 lediglich den Hauptbetrag der Forderung (Fr. 1'250.–), nicht hingegen die Zinsforderung (5 % auf Fr. 1'250.– seit dem 1. Juli 2013) und die Betreibungskos- ten (Fr. 298.30). Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfordert jedoch die Tilgung auch der Zin- sen und Kosten; nur wenn diese Beträge ebenfalls beglichen wurden, liegt der Konkursaufhebungsgrund vor. Da die Forderung nicht vollumfänglich vor der Konkurseröffnung getilgt wurde, kann der Konkurs nicht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG aufgehoben werden. 2.2. Die Konkurseröffnung kann sodann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungs- fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden nachweist, dass i nzwi schen ei ner der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Ti lgung, Hi nterle- gung oder Gläubigerverzicht) eingetreten ist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Di e Schuldneri n belegt, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten am 11. September 2014 – und damit nach der Konkurseröffnung – beim Betreibungs- amt Züri ch ... getilgt zu haben (act. 5/20). Auch belegt sie, den Betrag von Fr. 1'000.– beim Konkursamt ...-Züri ch zur Deckung der Kosten des Konkursge- richtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung am

11. September 2014 hinterlegt zu haben (act. 5/21). Damit hat sie den Kon- kursaufhebungsgrund der Ti lgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldneri n überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 2.3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zahlungs- fähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II- G IROUD, 2. Aufl., Art. 174 N 26). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde- rungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei- ten lassen di e Schuldneri n noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer fi- nanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. 2.3.1. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der einge- reichte Auszug der Schuldnerin umfasst den Zeitraum vom 24. Januar 2013 (Da- tum der Eintragung im Handelsregister) bis zum 11. September 2014 (Datum Ausstellung). In dieser Periode wurde die Schuldnerin insgesamt zehn Mal betrie- ben. Hiervon wurde eine Betrei bung durch Zahlung an den Gläubiger erledigt. Die restli chen neun Betrei bungen wurden durch Zahlung an das Betreibungsamt ab- geschlossen. Es bestehen somit aktuell keine offene Betreibungen (act. 5/6). 2.3.2. D i e Schuldneri n führt sodann aus, bis anhin sei noch kein Jahresabschluss erstellt worden. Sie sei jedoch bemüht, diesen innert nützlicher Frist zu erstellen. Per 31. August 2014 habe sie für abgeschlossene Arbeiten vier grössere Rech- nungen an die Auftraggeberin, die C._____ AG, versandt. Der Gesamtbetrag der in Rechnung gestellten Arbeiten würde Fr. 49'110.30 betragen. Ausserdem habe sie derzeit mehrere grosse Aufträge pendent, welche tei ls auf schri ftli chen und teils auf mündlichen Werkverträgen basieren würden. Als Beispiel hi erzu reiche sie ei nen Vertrag mit der D._____ AG ein, worin es um ein Auftragsvolumen von

ca. Fr. 405'000.– gehe. Vereinbart sei eine monatliche Abrechnung. Somit würden ihr in absehbarer Zeit genügend liquide Mittel zufliessen, um auch weiterhin kurz- fristigen und langfristigen Verbindlichkeiten nachkommen zu können (act. 2). Der Vertrag liegt bei den Akten (vgl. act. 5/15) und es folgt aus den Vertragsziffern 5 und 6 ein Auftragsvolumen (brutto) in etwa der behaupteten Grösse. Die Schuldnerin hat Unterlagen vorgelegt, die objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit i hrer Ausführungen zur Zahlungsfähi gkei t liefern (act. 5/11-15). Damit ist derzeit hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin den laufenden Verpfli chtungen grundsätzli ch nachzukommen vermag und sie lediglich vorüber- gehenden Zahlungsschwierigkeiten unterlag. D i es führt zur Guthei ssung der Be- schwerde und zur Aufhebung des Konkurses. 3. Kosten Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die ver- spätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 10. September 2014, mit dem über die Schuld- nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die Spruchgebühr für den erstinstanzli chen Entschei d wi rd auf Fr. 400.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese Gebühr aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss bereits bezogen wurde.

3. Das Konkursamt ...-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt ...-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch ..., je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw D. Weil

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