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PS140219 ΓÇó Service fiction for bankruptcy decision under Art. 138 CPC
PS140219Obergericht30.09.2014Inadmissible
The Obergericht Zürich held that the service fiction under Art. 138(3)(a) CPC applied to the bankruptcy-opening judgment. Although the debtor did not personally collect the registered judgment during the seven-day pickup period, she had already been informed by the bankruptcy office that bankruptcy had been opened. The court therefore treated the judgment as served on the seventh day after the failed delivery attempt. As a result, the ten-day appeal period expired on 2014-09-08, and the debtor’s filing of 2014-09-16 was untimely and left unconsidered.
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; Zustellfiktion bei nicht abgeholter Gerichtsurkunde: Ist dem Schuldner die Eröffnung des Konkurses bereits durch das Konkursamt bekannt gemacht worden, so wird die auf dem Postweg zugestellte Konkursentscheidung auch dann am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zugestellt betrachtet, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung allfällig nicht korrekt zugestellt worden sein sollte. Massgebend ist, dass der Empfänger ab Kenntnisnahme mit der Zustellung eines gerichtlichen Entscheids rechnen musste; die nicht ausgeschöpfte Abholfrist steht der Zustellfiktion nicht entgegen. Die Rechtsmittelfrist beginnt mit dem Eintritt der Fiktion zu laufen (consid. 2.2).
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, Zustellfiktion. Holt der Schuldner den Entscheid be- treffend Konkurseröffnung während der siebentägigen Abholfrist nicht ab, obwohl er durch das Konkursamt von der erfolgten Konkurseröffnung informiert wurde, so greift die Zustellfiktion - ungeachtet dessen, ob die Vorladung zur Konkursver- handlung korrekt zugestellt worden ist.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 2.2 (...) Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. August 2014 wurde mit Gerichtsurkunde zuhanden der Schuldnerin versandt, die Sendung am 21. August 2014 zur Abholung gemeldet und nach ungenütztem Verstreichen der siebentägigen Abholfrist am 29. August 2014 von der Post an die Vorinstanz retourniert. Das Urteil wurde der Schuldnerin jedoch eigenen An- gaben zufolge am 22. August 2014 von der Konkursbeamtin ausgehändigt 1 . Ab dem Zeitpunkt konnte und musste die Schuldnerin annehmen, dass es sich bei der Einladung zur Abholung einer Gerichtsurkunde um den Entscheid des Kon- kursgerichtes handelte. Die siebentägige Abholfrist (bis und mit 28. August 2014) war denn auch noch nicht verstrichen. Zwar blieben der Schuldnerin nicht mehr die vollen sieben Tage, doch ist dies irrelevant und vergleichbar mit der Situation desjenigen, der seinen Briefkasten nicht täglich leert. Die Abholungseinladung ist nach dem Gesagten als Ersatz für das fehlende Prozessrechtsverhältnis zu be- trachten, und das Urteil vom 20. August 2014 [gilt] am siebten Tag nach dem er- folglosen Zustellversuch [das heisst] am 28. August 2014 als zugestellt. Die zehn- tägige Beschwerdefrist lief am Montag, 8. September 2014, ab. Die Eingabe der Schuldnerin vom 16. September 2014 (...) erfolgte somit verspätet (dies war der Schuldnerin durchaus bewusst, ging sie doch von der Fristauslösung am 22. Au- gust 2014 aus) und hat daher unberücksichtigt zu bleiben».
Obergericht Zürich, II. Zivilkammer Urteil vom 30. September 2014 Geschäfts-Nr.: PS140219-O/U
1 Anmerkung: das allein löst nach der Praxis der Kammer die Frist zum Weiterzug nicht aus, vgl. OGerZH PS120221/Z01 vom 19. November 2012 und KuKo SchKG 2. Aufl., Art. 174 N. 18a