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Appeal against bankruptcy opening dismissed for lack of proven solvency

PS140208Obergericht09.09.2014Dismissed

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Zusammenfassung

The Zurich High Court dismissed the debtor's appeal against the opening of bankruptcy. It held that a reversal under Art. 174(2) SchKG requires not only proof of payment, deposit, or creditor waiver, but also credible solvency. The debtor's timely submission did not establish solvency, and the late supplementary filing could not be considered; in any event, the materials submitted were insufficient. The debtor was ordered to pay the second-instance fee of CHF 750, with no party compensation awarded.

Regest

Art. 174 Abs. 2 SchKG; Aufhebung der Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren setzt neben dem urkundlichen Nachweis eines Konkursaufhebungsgrundes auch die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit voraus. Die Zahlungsfähigkeit ist umfassend darzutun; einzelne Hinweise, namentlich ein Betreibungsregisterauszug oder die punktuelle Finanzierung offener Forderungen durch Dritte bzw. Gesellschafter, genügen nicht. Neue Behauptungen und Beweismittel sind zwar zulässig, müssen jedoch innert Beschwerdefrist eingereicht werden (vgl. auch BGE 136 III 294, 139 III 491; consid. 2). Unterliegt die beschwerdeführende Partei, sind ihr die Kosten nach Art. 106 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen; eine Parteientschädigung entfällt bei fehlenden Umtrieben der Gegenpartei (consid. 3).

Gesamter Gesetzestext

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS140208-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 9. September 2014 in Sachen

A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

C._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. August 2014 (EK141148)

Erwägungen: 1. Am 28. Januar 2014 stellte das Betreibungsamt Zürich ... auf Antrag der Gläubi- gerin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden: Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ... den Zahlungsbefehl gegen die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (im Fol- genden: Schuldnerin) für Forderungen von CHF 5'950.00 nebst Zins zu 8% seit 11. Oktober 2013, CHF 30.00 und CHF 50.00 aus. Die Schuldnerin erhob keinen Rechtsvorschlag (act. 7/2/1). Am 9. April 2014 erfolgte die Konkursandrohung (act. 7/2/2). Mit Eingabe vom 21. Juli 2014 stellte die Gläubigerin beim Bezirksge- richt Zürich das Konkursbegehren (act. 7/1). Mit Urteil vom 21. August 2014 eröff- nete die Vorinstanz den Konkurs über die Schuldnerin (act. 7/8 = act. 3). Der Ent- scheid wurde der Schuldnerin am 22. August 2014 zugestellt (act. 7/11). Mit Ein- gabe vom 25. August 2014 erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen die Kon- kurseröffnung (act. 2). Mit Verfügung der Kammer vom 27. August 2014 wurde der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen, und der Schuldnerin wurde Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 750.00 angesetzt. Zudem wurde der Antrag um Erstreckung der Frist zum Nachweis der Zahlung der betriebenen Forderung abgewiesen. Die Schuldnerin wurde auf mög- liche Ergänzungen der Beschwerde aufmerksam gemacht, und sie wurde darauf hingewiesen, dass die Ergänzungen innerhalb der Beschwerdefrist erfolgen müs- sen (act. 8). Mit Eingabe vom 2. September 2014 (Datum Poststempel) ergänzte die Schuldnerin ihre Beschwerdeschrift und reichte weitere Unterlagen ein (act. 10 und 11/1-4). Fristgerecht leistete die Schuldnerin den Vorschuss für das Be- schwerdeverfahren (act. 12). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

  1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelver- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaub- haft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen in- des vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Das Urteil vom 21. August 2014 wurde der Schuldnerin am 22. August 2014 zu- gestellt. Die Beschwerdefrist lief damit am Montag, 1. September 2014, ab. Die Beschwerde vom 25. August 2014 erfolgte rechtzeitig. Verspätet ging hingegen die Eingabe vom 2. September 2014 ein. Diese kann nicht berücksichtigt werden. In der Eingabe vom 25. August 2014 machte die Schuldnerin sinngemäss gel- tend, sie habe die betriebene Forderung samt Kosten bezahlt. Ob dies zutreffend ist, kann offen bleiben, da die Schuldnerin keine Ausführungen zu ihrer Zahlungs- fähigkeit machte und auch keine entsprechende Belege einreichte. Die Zahlungs- fähigkeit wurde nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde auch nicht hätte gutgeheissen werden können, wenn die Eingabe vom 2. September 2014 rechtzeitig erfolgt wäre. Zwar hat die Schuldnerin nachgewiesen, dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (act. 11/1). Auch hat die Schuldnerin die Kosten für das konkursamtliche Verfahren vorgeschossen (act. 11/3). Mit Verfügung vom 27. August 2014 wurde die Schuldnerin detailliert darauf hingewiesen, anhand welcher Unterlagen die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist. Statt ihre finanziellen Verhältnisse umfassend darzulegen, be- gnügte sich die Schuldnerin indessen damit, bezüglich der Zahlungsfähigkeit auf einen Betreibungsregisterauszug zu verweisen. Dies reicht zur Glaubhaftma- chung der Zahlungsfähigkeit nicht. Hinzu kommt, dass die Schuldnerin, die Forde-

rung der SVA Zürich von CHF 12'620.40 (Betreibungs-Nr. ...) mit dem Kranken- kassentaggeld und der Mutterschaftsentschädigung einer Gesellschafterin der Schuldnerin decken will. Dies zeigt, dass die Schuldnerin offenbar nur knapp und erst nach Einleitung einer Betreibung die offenen Forderungen tilgen kann, wenn die Gesellschafter ihrerseits Zuschüsse aus ihrem Privatvermögen zu machen in der Lage sind. Dies spricht gegen die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. 3. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und an das Betreibungsamt Zürich ..., je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic.iur. M. Hinden

versandt am:

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