Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS140165-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 11. Juli 2014 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ AG [Versicherung], Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch B._____ AG,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 16. Juni 2014 (EK140131)

Erwägungen: 1. Am 16. Juni 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil für eine Forderung von Fr. 315.95 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2013 zuzüg- lich Fr. 397.70 Nebenforderungen sowie Fr. 117.60 Betreibungskosten den Kon- kurs über den Schuldner (act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde bean- tragte dieser die Aufhebung des Konkursdekretes. Er habe die Konkursforderung bereits vor der Konkurseröffnung an die Gläubigerin bezahlt. Dass er noch weite- re Kosten hätte sicherstellen müssen, habe er nicht gewusst (act. 2). 2. Mit Verfügung vom 27. Juni 2014 wurde der Schuldner darauf hinge- wiesen, dass er seine Beschwerde innert der Beschwerdefrist hinsichtlich des Nachweises des Konkurshinderungsgrundes (Kosten des Konkursamtes und der ersten Instanz) ergänzen kann. Sodann wurde ihm Frist zur Leistung eines Bar- vorschusses von Fr. 750.-- für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Der Be- schwerde wurde die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert (act. 8). Am 30. Juni 2014 stellte der Schuldner die konkursamtlichen sowie die erstinstanzli- chen Kosten sicher, worauf der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuer- kannt wurde (act. 10-11). 3. Mit der Beschwerde können unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zudem sind neue Behauptungen und Urkundenbeweise zu den drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründen nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) selbst dann zulässig, wenn sie erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Stützt sich der Schuldner auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat er zusätzlich zu deren Nachweis seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Nachfristen sind keine zu gewähren (BGE 136 III 294).

Weist der Schuldner im Beschwerdeverfahren nach, dass er die der Kon- kurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist für die Gutheissung der Beschwerde zudem er- forderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt werden. In diesen Fällen sieht die Kam- mer nach ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungs- fähigkeit ab; dies ungeachtet dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Si- cherstellung der Konkurskosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung ver- wirklichte Tatsachen abstellt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 4.a) Mit Einreichung der Beschwerde belegte der Schuldner mit einer Ab- rechnung des Betreibungsamtes, dass er am 2. Juni 2014 und damit vor der Kon- kurseröffnung die Konkursforderung samt Zinsen sowie Nebenforderungen und Betreibungskosten, total Fr. 845.75 zuhanden der Gläubigerin bezahlt hatte (act. 4). Mit der Zahlung an das Betreibungsamt erlischt die Schuld (Art. 12 SchKG). Da der Vorinstanz indes kein Zahlungsnachweis vorlag, eröffnete sie den Konkurs zu Recht. b) Zu den Kosten, die der Schuldner dem Gläubiger gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichter- lichen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3; vgl. auch act. 6, Ziffer 5 der "wichtigen Hinweise"). Wie dargelegt hat der Schuldner nun- mehr am 30. Juni 2014 und damit innerhalb der Beschwerdefrist sowohl die Kos- ten des Konkursamtes als auch der ersten Instanz sichergestellt (act. 10, act. 7/9 und Art. 142 ZPO). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt, ohne dass, wie unter Ziffer 3 erwogen, die Zahlungsfähigkeit zu prü- fen wäre. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheis- sen. 5. Die Kosten beider Instanzen sowie des Konkursamtes hat der Schuld- ner zu tragen, da er durch seine Säumnis das Verfahren verursacht hat.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 16. Juni 2014, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.-- wird bestätigt und auch dem Schuldner aufer- legt. 3. Das Konkursamt Bauma ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 900.-- Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Bauma ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wetzikon ZH, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

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