Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140157-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Graf Urteil vom 24. Juni 2014 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Mai 2014 (EK140121)
Erwägungen:
- Der Beschwerdeführer ist seit dem tt. Juni 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelunternehmens mit der Firma "A._____ ... Gartenbau" eingetragen. Die Einzelunternehmung bezweckt Garten- und Umge- bungsarbeiten (act. 6). 2. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach eröffnete mit Urteil vom 27. Mai 2014 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 3). Mit Beschwerde vom 10. Juni 2014 beantragte der Beschwerdeführer innert Frist (vgl. act. 11) die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Konkursforderung vor Eröffnung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 12. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Der Vorschuss ging am 19. Juni 2014 bei der Obergerichtskasse ein (act. 11). 3. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Im Beschwerdeverfah- ren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstin- stanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen Prozessentschädigung an die Gläubigerin im Konkurseröff- nungsverfahren insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1
SchKG aufgehoben, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, oder weil der Schuldner (wie hier) vorträgt, dass die Schuld bereits vor der Konkurser- öffnung getilgt worden sei, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-D IGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7 und 12). 4. Der Beschwerdeführer zahlte zugunsten der Beschwerdegegnerin am 4. August 2013 Fr. 508.50, am 26. Januar 2014 Fr. 4'592.90 und am 27. Mai 2014 Fr. 965.20 (act. 5/3-5). Damit hat er seine Forderung, wie die Beschwerdegegne- rin bestätigt, vollständig bezahlt (act. 5/8). Es ist zugunsten des Beschwerdefüh- rers davon auszugehen, dass die letzte Zahlung vor Konkurseröffnung (27. Mai 2014, 13:45 Uhr) erfolgte (vgl. OGer ZH PS130118 vom 24. Juli 2013). Die Ge- richtsgebühr des Konkursgerichts wurde auf Fr. 200.– festgesetzt (act. 3). Diese sowie die konkursamtlichen Kosten wurden am 2. Juni 2014 mit Zahlung von Fr. 1'000.– beim Konkursamt Wallisellen sichergestellt (act. 5/2). Der über den Beschwerdeführer eröffnete Konkurs ist daher aufzuheben. 5. Die Kosten beider Instanzen hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung die Verfahren überhaupt erst veranlasst hat. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzulegen und aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss zu beziehen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts des Be- zirksgerichts Bülach vom 27. Mai 2014, mit dem über den Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli- che Entscheidgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
- Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Beschwerdeführers sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleiben- den Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be- zirksgerichts Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Opfikon/Glatt- brugg, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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