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PS140088 ΓÇó Appeal succeeds due to prior withdrawal of bankruptcy petition
PS140088Obergericht08.05.2014Granted
The Zurich High Court allowed the debtor’s appeal against the bankruptcy order. It held that the creditor had already mailed the withdrawal of its bankruptcy petition before the hearing and had not revoked it, so the delayed postal delivery could not prevent the withdrawal from taking effect for bankruptcy purposes. The bankruptcy judgment was therefore set aside. The court allocated the first-instance fee of CHF 400 to the debtor, waived second-instance fees under Art. 107(2) ZPO, and ordered the bankruptcy office to pay the remaining CHF 1,400 advance to the creditor from state funds.
Art. 107 Abs. 2 ZPO; withdrawal of a bankruptcy petition before the bankruptcy hearing; effect of delayed postal transmission. A creditor’s timely dispatched but later received written withdrawal of the bankruptcy petition is decisive if the withdrawal was communicated before the bankruptcy order and no subsequent revocation occurred. An unusually long postal delivery time not attributable to the parties or the court cannot be held against the withdrawing creditor. If the withdrawal preceded the bankruptcy opening, the bankruptcy order must be annulled. Costs may nevertheless be allocated to the debtor where its late payment caused the proceedings; appeal costs may be waived when the delay in service was not fault-based.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140088-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 8. Mai 2014 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Schweiz AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ Schweiz AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2014 (EK140410)
Erwägungen: 1. Am 30. April 2014 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7/9). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt sie die Aufhebung des Konkurses, mit der Begründung, die Gläubigerin habe ihr Konkursbegehren (welches eine Forderung von einigen hundert Franken betraf) gegenüber der Vo- rinstanz bereits vor der Konkursverhandlung zurückgezogen (act. 2). 2. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Gläubigerin den von ihr unterzeichneten Rückzug des Konkursbegehrens vom 23. April 2014 am 25. April 2014 zur Post gab, dieser allerdings erst am 5. Mai 2014 (!) – also mehrere Tage nach der Konkursverhandlung vom 30. April 2014 – bei der Vorinstanz eintraf (act. 7/13). Diese überdurchschnittlich lange Zustelldauer der Rückzugserklärung haben weder die Parteien noch die Vorinstanz zu verantworten. Die Gläubigerin tat der Vorinstanz bereits Tage vor der Konkurseröffnung den Rückzug des Kon- kursbegehrens auf schriftlichem Weg kund bzw. vielmehr wollte dies kundtun. Die Gläubigerin hat gegenüber der Vorinstanz auch nach der Postaufgabe keinen an- deren Willen (z.B. einen Widerruf) mehr geäussert. Damit erweist sich der Be- schwerde als begründet und der Konkurs ist aufgrund des (vorgängigen) Verzich- tes der Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses aufzuheben. 3. Die Kosten der Vorinstanz hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat und das vorinstanzliche Verfah- ren auch dann nicht kostenlos hätte erledigt werden können, wenn der Rückzug des Konkursbegehrens rechtzeitig eingegangen wäre. Mit dem Rückzug ihres Konkursbegehrens hat die Gläubigerin allerdings in Kauf genommen, dass die Vorinstanz nach allgemeiner Regel die Kosten aus dem Vorschuss beziehen und ihr dafür lediglich den Rückgriff auf die Schuldnerin einräumen würde. Dies ist folglich auch heute anzuordnen. Für das Beschwerdeverfahren sind hingegen aufgrund der unverschuldet (zu) langwierigen Zustellung keine Kosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO), und auch die Kosten des Konkursamtes sind deshalb auf die Staatskasse zu nehmen.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2014, mit dem über der Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 400.– und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass die Gebühr aus dem von der Gläubigerin bereits geleisteten Vorschuss von der Vorinstanz bereits be- zogen wurde. Die Schuldnerin wird verpflichtet, der Gläubigerin diese Fr. 400.– zu ersetzen. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, den bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'400.– (Rest des von Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Emp- fangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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