Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS140081-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 25. April 2014 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. April 2014 (EK140362)

Erwägungen: 1. Am 2. April 2014 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 6). Das Urteil wurde ihr am 3. April 2014 zugestellt (act. 7/11). Die 10tägige Be- schwerdefrist lief am 14. April 2014 (Montag) ab. Das Ende der Frist fällt demnach in die vom 13. bis 27. April 2014 dauernden Betreibungsferien (Art. 145 Abs. 4 ZPO, Art. 56 Ziff. 2). Die Betreibungsferien hemmen zwar den Fristenlauf für die Beschwerdefrist nicht, die Frist verlängert sich aber um drei Tage bis zum Ablauf der Schonzeit (Art. 63 SchKG). Die von der Schuldnerin am 14. April 2014 überbrachte Beschwerdeschrift (act. 2, Beila- gen act. 4/3-23) sowie die am 17. April 2014 nachgereichten Unterlagen (act. 11/1-3) gingen damit rechtzeitig beim Gericht ein. In der Beschwerde- schrift beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Ge- such wurde mit Verfügung vom 14. April 2014 entsprochen (act. 9). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde- verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 3. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung der B._____ AG von Fr. 6'455.85 nebst Zins zu 8 % seit 31. Juli 2013, abzüglich Teilzahlung von Fr. 1'000.00 vom 3. Januar 2014, zuzüglich Fr. 100.00 Mahnspesen und Fr. 147.00 Be- treibungskosten zugrunde (act. 6). Die Schuldnerin hat den noch ausste- henden Betrag der Konkursforderung am 9. April 2014 der Gläubigerin bar bezahlt (act. 4/5 und act. 4/6) und damit die Forderung getilgt. Ferner liegt eine Verzichtserklärung der Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses

vor (act. 4/5). Die Schuldnerin stellte ausserdem beim Konkursamt die Kos- ten des Konkursamtes inklusive Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens si- cher (act. 4/4) Diese Zahlungen leistete die Schuldnerin innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache (Tilgung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanz- liche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.00 leistete die Schuldnerin ei- nen Barvorschuss (act. 4/3). 4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. b) Im Zeitraum vom 8. November 2010 bis 11. April 2014 wurden 19 Betrei- bungen im Betrag von Fr. 74'584.50 eingeleitet (act. 4/8). In vier Betreibun- gen im Betrag von Fr. 17'116.25 (inkl. der vorliegenden Konkursforderung) erfolgte die Konkursandrohung (Betreibung Nrn. 1, zugunsten C._____ Pernsionkasse; 2, zugunsten D._____ AG; 3, zugunsten B._____ AG; 4, zu- gunsten C._____ Pensionskasse). Entgegen den Ausführungen der Schuld- nerin (vgl. act. 4/22) wurde die der Betreibung Nr. 4 zugrunde liegende For- derung zugunsten C._____ Pensionskasse nicht getilgt (vgl. act. 11/2). Für zwei Forderungen im Betrag von Fr. 4'009.20 wurde die Betreibung eingelei- tet (Betreibung Nrn. 5, zugunsten E._____ AG; 6, zugunsten F._____ AG). Drei Betreibungsverfahren (Forderungsbetrag Fr. 9'876.85) befinden sich im

Stadium der Zustellung des Zahlungsbefehls (Betreibung Nrn. 7, zugunsten C._____ Ausgleichskasse; 8, zugunsten G._____ AG; 9, zugunsten C._____ Pensionskasse), wobei zu bemerken ist, dass in der Betreibung Nr. 10 (rec- te: 7, zugunsten C.) – entgegen den Ausführungen der Schuldnerin (vgl. act. 4/22) – keine Zahlungen an das Betreibungsamt laufen (vgl. act. 11/2). Bei einem (Forderungsbetrag Fr. 6'354.65) wurde das Fortsetzungs- begehren gestellt (Betreibung Nr. 11, zugunsten C. Ausgleichskasse). Für eine Betreibungsforderung wurde die Verwertung eingeleitet (Betreibung Nr. 12, zugunsten C._____ Ausgleichskasse), wobei wegen der Konkurser- öffnung noch keine Aufschubsraten bewilligt werden konnten (act. 11/2 S. 1 und S. 3). Diese Forderung wurde somit, entgegen der Schilderung der Schuldnerin (vgl. act. 4/22), dem Betreibungsamt noch nicht bezahlt. In den Betreibungen zugunsten der H._____ SA (Betreibung Nr. 13) und zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Betreibung Nr. 14) für Forde- rungsbeträge von insgesamt Fr. 9'974.30 erfolgte eine Pfändung mit unge- nügender Deckung. Entgegen den Ausführungen der Schuldnerin (vgl. act. 4/22) wurde die der Betreibung Nr. 13 zugrunde liegende Forderung der H._____ SA nicht annulliert (vgl. act. 11/1). Drei Betreibungsforderungen im Betrag von Fr. 10'885.15 (Betreibung Nrn. 15, 10 und 16) hat die Schuldne- rin bezahlt und zwei Betreibungsforderungen im Betrag von Fr. 3'048.00 (Betreibung Nrn. 17 zugunsten Stadt Zürich; 18 zugunsten C._____ Pensi- onskasse) sind mit einem Rechtsvorschlag behaftet. Bezüglich der bestritte- nen Forderung in der Betreibung Nr. 17 im Betrag von Fr. 518.40 (zugunsten Stadt Zürich) meinte die Schuldnerin, es bestehe eine Unklarheit bezüglich des Betrages (act. 4/22). Da sie keine Ausführungen dazu machte, in wel- chem Umfang sie die Forderung anerkennt, ist diese Schuld vollumfänglich zu berücksichtigen. Hinsichtlich der zweiten Betreibung (Betreibung Nr. 18), in welcher sie Rechtsvorschlag erhob, machte sie geltend, die Prämien für die Pensionskasse (Gläubigerin: C._____ Pensionskasse) seien aufgrund der Mitarbeiterzahl zu hoch ausgefallen (act. 4/22 sinngemäss). In welchem Umfang ihrer Meinung nach die Schuld zu reduzieren sei, sagte sie nicht. Deshalb ist auch dieser Betrag vollumfänglich zu berücksichtigen. Bezüglich

der Betreibung Nr. 19 (zugunsten Schweizerische Eidgenossenschaft, For- derungsbetrag Fr. 6'966.30) leistete die Schuldnerin eine Teilzahlung von Fr. 3'519.00 (act. 4/12) und für den Rest bewilligte das Betreibungsamt einen Zahlungsaufschub (act. 4/12 i.V.m. 4/10). Diesbezüglich wurden bis 6. März 2014 zwei Ratenzahlungen geleistet à Fr. 600.00 (act. 4/10), d.h. insgesamt bezahlte die Schuldnerin Fr. 4'719.- [Fr. 3'519.00 + (2 x Fr. 600.00)] an diese Betreibungsforderung. Unter Berücksichtigung dieser Teilzahlung von Fr. 4'719.00, der bereits bezahlten drei Betreibungsforderungen im Betrag von Fr. 10'885.15 und der Tilgung der vorliegenden Konkursforderung von Fr. 6'555.85 sind noch Schulden im Betrag von Fr. 52'424.50 (Fr. 74'584.50 – Fr. 22'160.00) offen. Überdies konnte die Schuldnerin nachweisen, dass auch die Betreibung Nr. 1 (Stadium: Konkursandrohung) im Betrag von Fr. 3'437.40 vollständig bezahlt wurde (act. 11/2 S. 1, act. 11/3). Betreffend die Betreibung Nr. 2 (Stadium: Konkursandrohung) hat die Schuldnerin mit der Gläubigerin Ratenzahlungen vereinbart, und bis 11. April 2014 Teilzahlun- gen im Betrag von Fr. 3'800.- geleistet (act. 4/14). Demzufolge belaufen sich die aktuellen Betreibungsschulden auf Fr. 45'187.10 [Fr. 52'424.50 – (3'437.40 + Fr. 3'800.00)]. Soweit die Schuldnerin zu einzelnen offenen Be- treibungsforderungen erklärte (act. 4/22), die Forderung werde der Gläubi- gerin demnächst bezahlt (Betreibung Nr. 14) bzw. Abklärungen mit der Gläubigerin seien am Laufen (Betreibung Nr. 8) bzw. es seien bezüglich der Zahlungsmodalitäten Vereinbarungen mit dem Betreibungsamt geplant (Be- treibungen Nrn. 11, 9, 5, 6), zeugt dies von ihren Bemühungen, die Schul- den baldmöglichst in den Griff zu bekommen. Bei der Festlegung der Ge- samtschulden können aber Zahlungsabsichten nicht berücksichtigt werden. c) Die Schuldnerin verfügt auf dem Geschäftskonto A._____ GmbH bei der PostFinance am 11. April 2014 über ein Guthaben von Fr. 2'944.28 (act. 4/15). Das Kontokorrent der Schuldnerin bei der Volksbank weist per 10. Ap- ril 2014 einen Saldo von Fr. 20'669.52 (act. 4/16 S. 3) und jenes bei der UBS einen Saldo von Fr. 1'951.66 aus (act. 4/17). Diesen Guthaben in der Höhe von Fr. 25'565.46 stehen offenbar noch nicht in Betreibung gesetzte Kredito- ren in der Höhe von Fr. 22'765.90 gegenüber (act. 4/18). Es sind somit ge-

nügend finanzielle Mittel vorhanden, um die jüngeren Kreditoren zu bezah- len, wobei die älteren, bereits betriebenen Schulden natürlich mit Priorität bedient werden müssen. Die Schuldnerin ist seit tt. November 2010 im Han- delsregister eingetragen (act. 8). Wie sich aus der Bilanz per 31. Dezember 2012 ergibt, wurde im Geschäftsjahr 2012 ein Gewinn von Fr. 128'527.64 erzielt (act. 4/20-21), jedoch resultierte aus dem vorangehenden, ersten Ge- schäftsjahr ein Verlustvortrag, so dass für 2013 lediglich ein Gewinnvortrag von Fr. 18'978.06 (Fr. 128'527.64 – Fr. 109'549.58) zu verzeichnen war (vgl. act. 4/20 S. 2). Aufgrund der vorhanden Bank- bzw. PostFinance-Guthaben und der ausgewiesenen Kreditoren, die sich im Rahmen der in der Bilanz aufgeführten Kreditoren "Schulden aus Lieferungen und Leistungen bewe- gen (act. 4/20 i.V.m. act. 4/18), ist davon auszugehen, dass sich auch im Geschäftsjahr 2013 der Gewinn im Rahmen des Vorjahres bewegte. Bei ei- nem Gewinn von mehr als Fr. 120'000.00 sollte es der Schuldnerin möglich sein, die finanzielle Situation innert nützlicher Frist wieder in Ordnung zu bringen. d) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Schluss, dass die Schuldnerin zahlungsfähig ist, und es sich offensichtlich nur um vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten, die auf die Startphase des Betriebes zu- rückzuführen sind, gehandelt hat. Der Beschwerdeführerin ist zu empfehlen, die der Betreibung Nr. 4 zugrunde liegende Forderung der C._____ Pensi- onskasse im Betrag von Fr. 2'529.60, welche sich im Stadium der Konkur- sandrohung befindet, sofort nach Zustellung dieses Entscheides zu bezah- len. 6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntnis ist aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.00 anzusetzen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. April 2014, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchge- bühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.00 (Fr. 1'100.00 Zahlung der Schuldne- rin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge- leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. I. Vourtsis-Müller

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