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PS140075 ΓÇó No service fiction for bankruptcy judgment delivery
PS140075Obergericht09.05.2014Other
The debtor challenged the bankruptcy-opening judgment after not collecting the registered copy from the post. The court held that the service fiction under Art. 138(3) CPC did not apply, because it could not be conclusively assumed that she had to expect service of the bankruptcy judgment; she had already failed to collect the summons to the bankruptcy hearing. Actual delivery on 18 March 2014 therefore controlled the appeal period. As a result, the appeal was timely, and the request for restoration of the deadline was moot.
Art. 138 Abs. 3 ZPO; Zustellfiktion bei Urteilseröffnung im Konkursverfahren: Die Fiktion setzt voraus, dass der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Hat bereits die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht zugestellt werden können, darf nicht ohne Weiteres angenommen werden, der Schuldner habe mit der Zustellung des Konkurseröffnungsurteils rechnen müssen. Eine blosse Möglichkeit bzw. Wahrscheinlichkeit einer späteren Kenntnisnahme genügt nicht; massgebend ist dann die tatsächliche Zustellung (vgl. Erw. 2). Damit kann die Fiktion des Art. 138 Abs. 3 ZPO die Frist nicht in Gang setzen, und ein Fristwiederherstellungsgesuch wird gegenstandslos, wenn die Beschwerde rechtzeitig erhoben wurde.
Art. 138 Abs. 3 ZPO, Art. 174 SchKG, Zustellfiktion. Keine Fiktion für die Zu- stellung der Konkurseröffnung, wenn schon die Vorladung zur Konkursverhand- lung nicht zugestellt werden konnte.
Die Schuldnerin holte das Urteil, mit welchem der Konkurs eröffnet wurde, auf der Post nicht ab. Aus den Akten ergibt sich, dass ihr schon die Vorla- dung zur Konkursverhandlung nicht zugestellt werden konnte - das rügt sie in der Beschwerde aber nicht.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
Das Urteil des Konkursgerichts vom 28. Februar 2014 konnte der Schuldne- rin zunächst nicht zugestellt werden, da sie es auf der Post nicht abholte. Erst als sie auf Vorladung des Konkursamt zur Einvernahme erschien, erhielt sie Kenntnis vom Konkurs und holte am 18. März 2014 ein Exemplar des Urteils beim Bezirks- gericht ab. Wenn es darauf ankommt, ist die Beschwerde rechtzeitig. Nach Art. 138 Abs. 3 ZPO gilt die Zustellung mit dem siebten Tag nach der Avisierung einer eingeschriebenen gerichtlichen Sendung durch die Post erfolgt - wenn der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Das war hier nicht der Fall, oder jedenfalls kann es nicht verbindlich angenommen werden. Die Schuld- nerin hatte schon die Zustellung der Vorladung zur Konkurseröffnung nicht auf der Post abgeholt, und ob die nachfolgend mit gewöhnlicher A-Post noch einmal spe- dierte Sendung ihr zukam, ist zwar möglich (nachdem die Post zwar manchmal langsam, aber in aller Regel zuverlässig ist, sogar wahrscheinlich), aber nicht zweifelsfrei erstellt. Damit kann der Schuldnerin auch nicht vorgehalten werden, sie hätte mit der Zustellung des Urteils über die Konkurseröffnung rechnen müs- sen. Die Fiktion von Art. 138 ZPO greift nicht, und für den Fristenlauf entschei- dend ist die tatsächliche Zustellung am 18. März 2018. Ist die Beschwerde rechtzeitig, bleibt das Gesuch um Wiederherstellung der Frist gegenstandslos.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 9. Mai 2014 Geschäfts-Nr.: PS140075-O/U