Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 11. März 2014 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014 (EK130343)
Erwägungen: 1. Am 15. Januar 2014 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 6). Der Entscheid wurde ihm am 23. Januar 2014 zugestellt (act. 7/11/1). Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 3. Februar 2014 (Montag) ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel 3. Feb- ruar 2014) beantragte er die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2014 entsprochen (act. 9). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit der Einrei- chung der Postquittung über den Betrag von Fr. 2'868.40 die Zahlung der Konkursforderung (inkl. Zins und Kosten) innert der Beschwerdefrist belegt (act. 5/39 i.V.m. act. 6 und act. 8). Er stellte ausserdem innert laufender Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/43). c) Damit hat der Schuldner eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für die zweitinstanzliche Gerichts- gebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete er einen Barvorschuss (act. 5/44).
der vereinbarten Ratenzahlungen einen Zahlungsaufschub gewährte (act. 5/34). Am 25. September 2013 wurde letztmals eine Ratenzahlung (jene vom August) geleistet (act. 5/35 S. 6). Gemäss telefonischer Nachfrage bei der Gläubigerin soll diese bereit sein, einen Mahnstopp zu setzen, wobei die (monatlichen) Raten über Fr. 7'630.- ab Februar 2014 wieder zu bezahlen seien (act. 2 S. 9). Es gibt zwar keinen schriftlichen Beleg für diesen erneu- ten Ratenaufschub, jedoch verzichtete die Gläubigerin bislang auf die Be- treibung der Restforderung. Es kann deshalb zugunsten des Schuldners da- von ausgegangen werden, dass ihm ein erneuter Zahlungsaufschub bewilligt wurde. Der Beschwerdeführer konnte ferner nachweisen, dass die D._____ AG gemäss Schreiben vom 25. September 2013 drei Versicherungs-Policen rückwirkend auf den 6. März 2013 annullierte und auf weitere Massnahmen zur Prämieneinforderung verzichtete (act. 5/36-38). Da gemäss Betreibungs- register gegenüber der D._____ AG (mit Ausnahme der erloschenen Betrei- bung Nr. ..., Einleitung 22. Mai 2009) nur noch die Betreibungen Nrn. ... , ... und ... (im Gesamtbetrag von Fr. 8'542.75) nicht erledigt sind, wurde glaub- haft dargetan, dass sich der Ende September 2013 erklärte Verzicht auf die- se Betreibungsforderungen bezieht. Werden von den offenen Forderungen im Betrag von Fr. 122'838.45 die Forderungen gegenüber der Sozialversi- cherungsanstalt, der D._____ AG und der C._____ AG im Betrag von Fr. 68'772.65 abgezogen, ergeben sich noch offene Schulden in der Höhe von Fr. 54'065.80. b) Zur Tilgung von Betreibungsforderungen hat der Schuldner Fr. 55'000.- beim Konkursamt hinterlegt (act. 5/41-42). Mit dieser Sicherstellung können somit alle Betreibungsforderungen bezahlt werden.
c) Das Geschäftskonto weist per 3. Februar 2014 ein Guthaben von Fr. 1'756.31 auf (act. 5/25) und das private Hypothekarkonto Fr. 2'335.95 (act. 5/26). Debitoren werden per Ende Januar 2014 im Betrag von Fr. 118'000.- deklariert (act. 5/21). Diesbezüglich ist allerdings zu erwähnen, dass das Herrn E._____ gewährte Darlehen von Fr. 100'000.- erst in ca. vier Jahren fällig wird (act. 2 S. 6). Zu den zwei Darlehen an Privatpersonen von insgesamt Fr. 18'000.- werden keine Ausführungen gemacht, innert welcher Frist diese zurückbezahlt werden müssen. Sie können deshalb bei der Li- quiditätsbeurteilung nicht berücksichtigt werden. Diesen Debitoren stehen per Ende Januar 2014 Kreditoren in der Höhe von Fr. 9'345.80 (act. 5/22) gegenüber. Die flüssigen Mittel reichen somit nicht aus, um die Kreditoren- ausstände zu decken. d) Per 31. Dezember 2012 wies der Beschwerdeführer einen Gewinn von Fr. 250'845.48 aus (act. 5/20) und per 31. Dezember 2011 von Fr. 189'401.50 (act. 5/18). Für das Jahr 2013 wird ein Jahresumsatz von Fr. 1'102'730.- (Vorjahr Fr. 952'309.28, act. 5/20) belegt (act. 5/23). Damit konnte der Beschwerdeführer glaubhaft machen, dass sich der Reingewinn für das Jahr 2013 im Bereich des Vorjahres bewegen wird. Auch unter Be- rücksichtigung eines angemessenen Entgelts für seine Arbeit - der Be- schwerdeführer lässt sich keinen Lohn auszahlen, sondern entnimmt den Gewinn - ist es dem Beschwerdeführer möglich, die Ratenzahlungen an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und die Kreditoren (vgl. Ziffer 4.c) vorstehend) aus den laufenden Einnahmen zu tilgen. e) Der Beschwerdeführer lebt zusammen mit seinem Lebenspartner F., der in der Gaststube zum G. als Allrounder angestellt ist (act. 5/19, act. 2 S. 5), in seiner 3-Zimmer Eigentumswohnung (act. 30 i.V.m. act. 29). A._____ überwies der UBS für die Hypothekarschuld im Jahre 2012 Fr. 16'202.65 (act. 5/19, UBS Sparkonto), wobei die Schuldzinsen lediglich Fr. 10'802 (act. 5/19 Schuldenverzeichnis) betrugen. Mit dem Mehrbetrag wurde die Hypothek amortisiert. Diese betrug im Jahr 2012 Fr. 367'850.- (act. 5/19) und per 3. Februar 2014 Fr. 362'450.- (act. 5/32). Aus der Steu-
ererklärung 2012 ergibt sich, dass nebst der Hypothekarschuld keine weite- ren privaten Schulden bestehen (act. 5/19). Es muss dem Beschwerdeführer also möglich sein, einen Teil des realisierten Betriebserfolges im Geschäft als Eigenkapital stehen zu lassen. Zur Zeit entnimmt er allerdings nebst dem Reingewinn noch zusätzlich Geld aus dem Betrieb. So wurde für das Ge- schäftsjahr 2011 ein negatives Eigenkapital von Fr. 73'777.08 (act. 5/17) und für 2012 ein solches von Fr. 97'162.30 (act. 5/20) ausgewiesen. Dem Be- schwerdeführer ist deshalb zu empfehlen, seine eigenen Lohnbezüge bzw. Gewinnentnahmen zu reduzieren und damit die flüssigen Mittel aufzusto- cken. Ansonsten wird er nicht darum herum kommen, das Freizügigkeitskon- to im unverpfändeten Betrag von Fr. 148'591.40 (act. 5/27) mindestens teil- weise aufzulösen und diese finanziellen Mittel dem Betrieb zur Erhaltung der Liquidität zur Verfügung zu stellen. f) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Schluss, dass der Schuldner zahlungsfähig ist und es sich offenbar um Zahlungsschwierigkei- ten handelt, die weniger auf Liquiditätsmangel zurückzuführen sind, als vielmehr auf Unsorgfalt in administrativen Belangen. Der Schuldner tut gut daran, diesen Missstand zu beheben. 5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntnis ist aufzuheben. 6. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgericht im summa- rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
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