Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130184-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 6. November 2013 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 2. Oktober 2013 (EK130242)
Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen eröffnete mit Urteil vom 2. Oktober 2013 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 6). Mit Beschwer- de vom 14. Oktober 2013 beantragte der Beschwerdeführer innert Frist die Auf- hebung des Konkurses zufolge Gläubigerverzichts und stellte ein Gesuch um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidial- verfügung vom 16. Oktober 2013 entsprochen (act. 8). Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwer- deverfahren angesetzt. Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 11). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris- ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Der Beschwerdeführer hat der Kammer mit der Beschwerde eine Desinte- ressenerklärung der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober 2013 eingereicht (act. 5/11). Unterschriftlich bestätigt verzichtet die Beschwerdegegnerin darin auf die Durchführung des vorliegenden Konkurses gegen den Beschwerdeführer. Damit hat der Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund des Gläubiger- verzichts im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG durch Urkunde nachgewie- sen. Zudem hat er eine Bescheinigung des Konkursamtes C._____ vom 8. Okto- ber 2013 vorgelegt, wonach er zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und
des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- geleistet hat (act. 5/12). 4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftli- che Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahr- scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un- absehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsam- tes D._____ vom 11. Oktober 2013 (act. 5/13) weist für die Zeit ab seinem Zuzug am 1. Januar 2005 3 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 2'021'311.50 aus, wobei Fr. 2'014'000.-- die Konkursforderung darstellen. Abzüglich dieser Forde- rung besteht gemäss dem Betreibungsregister derzeit noch eine Betreibung der E._____ AG über Fr. 6'843.40 und eine Betreibung der F._____ AG über
Fr. 468.10. In beiden Fällen wurde Rechtsvorschlag erhoben. Verlustscheine be- stehen keine. 4.3. Zu den offenen Forderungen führt der Beschwerdeführer aus, dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um seine Mutter handle. Sie habe gegen ihn vor dem Bezirksgericht Meilen einen Prozess angestrengt, wobei er mit Urteil vom 22. Dezember 2012 rechtskräftig zur Bezahlung von EUR 1'600'000 zuzüglich Zins und einer Prozessentschädigung verpflichtet worden sei. In der Folge sei es nach erfolgter Betreibung zur vorliegenden Konkurseröffnung gekommen (act. 2 S. 3). Die anderen in Betreibung gesetzten Forderungen hätten hingegen nie be- standen. Dementsprechend hätten die Gläubigerinnen nach der Einleitung der jeweiligen Betreibung am 17. Oktober 2008 bzw. am 31. August 2009 und nach- dem er Rechtsvorschlag erhoben habe, die Forderungen nie gerichtlich geltend gemacht oder zumindest versucht, Rechtsöffnung zu erreichen (act. 2 S. 5). 4.4. Diese Ausführungen erscheinen auf Grund der inzwischen vergangenen Zeit seit der Einleitung der zwei Betreibungen über Fr. 6'843.40 und Fr. 468.10 sowie dem Umstand, dass die vom Beschwerdeführer erhobenen Rechtsvor- schläge in den vergangenen vier bzw. fünf Jahren nie beseitigt worden sind, als glaubhaft. Dementsprechend sind die zwei Forderungen über den Betrag von insgesamt Fr. 7'311.50 hier nicht weiter zu berücksichtigen. Ausgehend davon, dass die Beschwerdegegnerin zudem auf die Durchführung des Konkurses expli- zit verzichtet, bestehen somit gegen den Beschwerdeführer keine unmittelbar durchsetzbare Forderungen. 4.5. Der vorliegende Verzicht der Beschwerdegegnerin auf Durchführung des Konkurses vermag indes nichts am Umstand zu ändern, dass die Beschwerde- gegnerin nach wie vor über eine durch das Gericht rechtskräftig festgestellte Forderung gegen den Beschwerdeführer in Höhe von Fr. 2'374'201.45 verfügt, die es von diesem letztlich zu bezahlen gilt (vgl. act. 5/3, act. 5/4). Dass sie in der Zwischenzeit bezahlt worden wäre, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Da- neben bestehen bei der ... AG [Bank] eine Flex-Rollover-Hypothek auf eine Lie- genschaft an der G.-Strasse ... in H. in Höhe von Fr. 1'525'000.-- (act. 5/17) sowie eine Forderung der ... AG aus negativem Saldo auf dem Konto-
korrent Nr. ... per 27. September 2013 in Höhe von Fr. 6'927.17 (act. 5/16). An- dere Schulden, insbesondere aus der Tätigkeit der Einzelfirma des Beschwerde- führers (I., act. 5/6 = act. 10), sind nicht ersichtlich. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers wurde die Geschäftstätigkeit der Einzelfirma ohnehin bereits vor 10 Jahren eingestellt (act. 2 S. 3). Das deckt sich mit den Steuererklärungen der Jahre 2008 bis 2011, wonach der Beschwerdeführer kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt hat (act. 5/7, act. 5/8, act. 5/9 und act. 5/10). Insgesamt hat der Beschwerdeführer demnach Schulden im Umfang von Fr. 3'906'128.62. 5.1. Diesen Schulden stehen gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers di- verse Aktiven in Form von Bankguthaben, Liegenschaften, Darlehen und Wert- gegenständen (Hausrat) im Gesamtwert von EUR 4'165'134 gegenüber. Im Ein- zelnen macht der Beschwerdeführer geltend, er verfüge über ein Bankguthaben bei der ... [Bank] über EUR 9'382.--, Guthaben bei der ... AG über total EUR 32'652.--, eine Liegenschaft in H. mit einem Verkehrswert von EUR 1'502'000.--, die Finca ... in Spanien im Wert von EUR 2'300'000.--, ein Mo- torfahrzeuge der Marke Jaguar im Wert von EUR 60'100.--, ein Motorfahrzeug der Marke LandRover im Wert von EUR 1'000.--, Hausrat im Wert von EUR 160'000.-- und ein Darlehen in Höhe von EUR 100'000.-- (act. 2 S. 5 f.). 5.2. Als Belege reicht der Beschwerdeführer diverse Unterlagen ein (act. 5). Dem Auszug der ... [Bank] kann per 11. Oktober 2013 ein Saldo von EUR 9'382.07 entnommen werden (act. 5/14). Das entspricht bei einem Umrech- nungskurs von 1.24369 (Tageskurs 4. November 2013) einem Guthaben von Fr. 11'668.40. Die Kontoauszüge der ... AG vom 2. April 2013 bis 3. Oktober 2013 für die auf den Beschwerdeführer und seine Ehefrau lautenden Konti Nr. ... und Nr. ... weisen zudem Guthaben in Höhe von Fr. 24'211.29 und EUR 12'990.98 aus (act. 5/15, act. 5/16). Letzteres entspricht beim genannten Umrechnungskurs von 1.24369 (Tageskurs 4. November 2013) Fr. 16'156.75. Das ergibt zusammen flüssige Mittel im Umfang von Fr. 52'036.44. Ferner ist der Beschwerdeführer gemäss Grundbuchauszug vom 6. Okto- ber 2009 Stockwerkeigentümer einer 4.5-Zimmer-Terrassenwohnung im
weist zudem ein Darlehen von L._____ über EUR 100'000.-- aus (act. 5/20), wel- ches vorliegend mit rund Fr. 124'369.-- (bei einem Umrechnungskurs von 1.24369 am 4. November 2013) zu berücksichtigen ist. Diesbezüglich ist man- gels Angaben des Beschwerdeführers unklar, wann es zur Rückzahlung fällig wird. Da auch in diesem Zusammenhang keine Anhaltspunkte für eine Fälligkeit in nächster Zeit vorliegen, ist zu Gunsten des Beschwerdeführers einstweilen nicht davon auszugehen. Keine weiteren Angaben macht der Beschwerdeführer im Übrigen zum geltend gemachten Hausrat in Höhe von EUR 160'000.--. In den Unterlagen befinden sich auch keine Belege. Hausrat hat üblicherweise nur dann einen besonderen Wiederverkaufswert, wenn er sich durch besondere Stücke auszeichnet. Da der Beschwerdeführer das Vorhandensein von solchen nicht einmal substantiiert behauptet, ist auch nicht weiter darauf einzugehen. Diese Position ist hier nicht zu berücksichtigen. 5.3. Zusammenfassend ist festzustellen, dass den ausgewiesenen Verbindlich- keiten des Beschwerdeführers in Höhe von Fr. 3'906'128.62 somit finanzielle Mit- tel im Umfang von Fr. 4'912'387.19 gegenüber stehen. Der Beschwerdeführer kann damit die vorhandenen Schulden decken. Wie es sich mit den laufenden Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers verhält, kann demgegenüber nicht beurteilt werden. In den Unterlagen fehlt eine entsprechende Aufstellung mit dazugehörigen Belegen. Es kann anhand der vor- liegenden Akten lediglich die Zinsbelastung für das Wohneigentum in H._____ ermittelt werden. Das alleine reicht indes nicht aus. Ebenfalls unklar ist, womit der Beschwerdeführer aktuell seinen Unterhalt bestreitet. Gemäss den Steuerer- klärungen für die Jahre 2008 bis 2011 erwarb der Beschwerdeführer weder Ein- kommen aus selbständiger noch aus unselbständiger Tätigkeit (act. 5/7-10). Al- lerdings erzielte der Beschwerdeführer in den Jahren 2010 und 2011 Einkünfte durch Wertschriftenerträge und Erträge aus Liegenschaften in Höhe von Fr. 153'183.-- bzw. 152'315.-- (act. 5/9 und act. 5/10). In diesem Zeitraum verfüg- te der Beschwerdeführer noch über eine weitere Liegenschaft und eine Landpar- zelle auf Mallorca, Spanien (act. 5/19), welche gemäss Ausführungen des Be- schwerdeführers mittlerweile jedoch verkauft sind und deren Erlöse unter ande-
rem in den Baumängelprozess betreffend die Finca J._____ geflossen sind (vgl. act. 2 S. 7). Die Einkünfte dürften in den Folgejahren dementsprechend tiefer ausfallen, wobei der genau Umfang nicht klar ist, weil aus den Akten nicht hervor geht, welcher Betrag die auf diese Liegenschaften entfallenden Erträge ausge- macht haben. In den Unterlagen befindet sich zudem eine Erklärung der Ehefrau des Beschwerdeführers, wonach sie sich zur Unterstützung des Beschwerdefüh- rers im Umfang von EUR 7'500.--, also Fr. 9'327.65 (bei einem Umrechnungs- kurs von 1.24369 am 4. November 2013), pro Monat verpflichtet (act. 5/22). Da die Ehefrau des Beschwerdeführers gemäss den gemeinsamen Steuererklärun- gen für die Jahre 2008 bis 2011 aber ebenfalls über kein Einkommen verfügt, ist nicht ersichtlich, woraus sie diese Unterstützung finanzieren will. Angeblich hat sie im Jahr 2013 mit dem Aufbau eines Landschafts- und Gartenarchitekturge- schäftes auf Mallorca begonnen (vgl. act. 2 S. 4). Diesbezügliche Belege sind aber keine vorhanden. Dennoch ist angesichts des Umstandes, dass in den letz- ten Jahren mit Ausnahme der Konkursforderung keine Betreibungen gegen den Beschwerdeführer angehoben wurden, zu seinen Gunsten vorderhand davon auszugehen, dass er seinen laufenden Verpflichtungen nachkommen kann. 5.4. Vor diesem Hintergrund erscheint die Solvenz des Beschwerdeführers im heutigen Zeitpunkt insgesamt wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit, weshalb er nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 6.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei. Der Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewi- chen werden, namentlich wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessfüh- rung veranlasst sah (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). 6.2. Nach der Praxis der Kammer wird der Gläubigerverzicht gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG im Hinblick auf die Kosten grundsätzlich analog dem Klage- rückzug behandelt und die Verfahrenskosten werden nach dem Gesagten dem Gläubiger auferlegt. Dies mit der Begründung, dass professionelle Gläubiger re- gelmässig überhaupt nur dann auf die Durchführung des Konkurses verzichten
würden, wenn der Schuldner eine substanzielle Abschlagszahlung geleistet habe, wobei die Höhe dieser Zahlung unter Berücksichtigung aller Betreibungskosten und des üblicherweise vom Gläubiger zu leistenden Vorschusses von Fr. 1'800.-- berechnet würde (was auch der rechtlichen Situation entspreche: Art. 85 Abs. 1 OR, Art. 68 Abs. 2 SchKG). Würden die Kosten des Verfahrens dann dem Schuldner auferlegt, würde er sie im Ergebnis doppelt tragen (OGer ZH, PS120091 vom 31. Mai 2012, E. 8; OGer ZH, PS130043 vom 17. April 2013, E. III.1.). Anders verhält es sich indes, wenn dem Gericht bekannt ist, dass die Parteien vereinbart haben, dass der Schuldner die Verfahrenskosten trägt. Eine solche Vereinbarung hat das Gericht im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO zu be- rücksichtigen (vgl. OGer ZH, PS130043 vom 17. April 2013, E. III.1.). Im vorliegenden Fall kann der Desinteressenerklärung der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober 2013 nichts in Bezug auf eine allfällige Kostenregelung ent- nommen werden (act. 5/11). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat aber im Rahmen der Beschwerde die Kosten des Verfahrens durch eine Zahlung von Fr. 1'500.-- beim Konkursamt C._____ sichergestellt (act. 5/12). Aus diesem Ver- halten ist zu schliessen, dass die Parteien sich insofern über die Verfahrenskos- ten geeinigt haben, als der Beschwerdeführer sie tragen soll. Das erscheint mit Blick auf die unbestrittene Zahlungspflicht des Beschwerdeführers und die Tatsa- che, dass der Verzicht nicht auf eine Tilgung der Schuld zurückzuführen ist (vgl. E. 4.5. vorstehend), auch angemessen. Entsprechend sind die Kostenfolgen zu regeln. 6.3. Die Kosten beider Instanzen hat damit der Beschwerdeführer zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus dem vom Be- schwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Im Übrigen ist das Konkursamt C._____ für die für die entsprechende Behandlung der ihm überwie- senen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'300.-- seitens der Beschwer- degegnerin via Konkursgericht und Fr. 1'500.-- seitens des Beschwerdeführers) zuständig.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 2. Oktober 2013, mit dem über den Beschwer- deführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli- che Entscheidgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'800.-- (Fr. 1'500.-- Zahlung des Beschwerdeführers sowie Fr. 1'300.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleiben- den Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt C., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt D. und an das Grundbuchamt C._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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