Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130174-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 11. Oktober 2013 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. September 2013 (EK130225)
Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen eröffnete mit Urteil vom 18. September 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 6). Mit Beschwerde vom 27. September 2013 beantragte die Beschwerdeführerin recht- zeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2013 entsprochen (act. 8). Ferner leistete die Beschwerdeführerin bereits am 26. September 2013 den vom Obergericht usanz- gemäss erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 4/4). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris- ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3.1 Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 26. September 2013 und damit innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist beim Konkursamt C._____ einen Be- trag in Höhe von insgesamt Fr. 4'556.40 (act. 4/2). Allerdings hat die Hinterlegung nach dem klaren Wortlaut von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG bei der Rechtsmit- telinstanz und nicht beim Konkursamt zu erfolgen. Da die bedrängten Schuldner in der (verständlichen, wenn auch durchaus meist selber verschuldeten) Aufre- gung Fehler machen, wäre es aber wohl überspitzt formalistisch, eine (rechtzeiti- ge und ausreichende) Hinterlegung beim Konkursamt nicht gelten zu lassen, dies
insbesondere auch unter Beachtung des Grundsatzes, dass im Schuldbetrei- bungs- und Konkursrecht nach Art. 32 Abs. 2 SchKG eine Frist auch als gewahrt gilt, wenn vor ihrem Ablauf eine unzuständige Behörde angerufen wird, und diese verpflichtet ist , die Eingabe unverzüglich an das zuständige Amt zu überweisen (KUKO SchKG-D IGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 9). 3.2. Der beim Konkursamt C._____ hinterlegte Betrag entspricht den bei- den von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Forderungen mit den Nummern ... und ... (act. 4/5). Erstere Betreibung führte zu der vorliegend zu be- urteilenden Konkurseröffnung. Die zugrunde liegende Forderung beträgt inklusive Zins und Betreibungskosten Fr. 3'817.45. Die Betreibung Nr. ... läuft über Fr. 738.20 (act. 4/5). Die Konkursforderung ist somit durch den hinterlegten Be- trag gedeckt. Ferner reichte die Beschwerdeführerin eine Einzahlungsbestätigung vom 18. September 2013 ein, aus welcher hervorgeht, dass sie dem Konkursamt C._____ zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 900.-- bezahlt hat (act. 4/3). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach- gewiesen. 4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft ge- macht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dür- fen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un- absehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzi- elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes C._____ vom 26. September 2013 (act. 4/5) weist für die Zeit von Januar 2011 bis Juli 2013 6 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 25'233.70 aus, wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 770.10 durch Zahlung an das Be- treibungsamt erledigt wurde. Demnach bestehen gemäss diesem Betreibungsre- gisterauszug abzüglich der Konkursforderung (Fr. 3'664.70) derzeit noch 4 offene Betreibungen in der Höhe von Fr. 20'798.90. Verlustscheine bestehen keine. Bei den offenen Betreibungen handelt es sich in einem weiteren Fall um eine Forde- rung der Beschwerdegegnerin über Fr. 738.20, bei welcher ebenfalls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, um zwei Betreibungen in Höhe von Fr. 635.-- und Fr. 19'085.70, bei welchen Rechtsvorschlag erhoben wurde, und eine Betreibung über Fr. 340.--, bei welcher das Fortsetzungsbegehren gestellt wurde. 4.3 Zu den offenen Betreibungen führt die Beschwerdeführerin aus, dass die beiden Forderungen, in welchen Rechtsvorschlag erhoben worden seien, strit- tig und daher zu Unrecht eingeleitet worden seien. Dementsprechend seien seit dem Rechtsvorschlag auch keine weiteren Schritte seitens der Gläubiger unter- nommen worden (act. 2 S. 2). Für diese Darstellung der Beschwerdeführerin spricht, dass beide Betreibungen im 2011 eingeleitet worden sind und seither kei- ne Fortsetzung verlangt wurde. Insofern erscheint es glaubhaft, dass deren Durchsetzung jedenfalls nicht unmittelbar droht, weshalb sie hier im Rahmen der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit vorerst unberücksichtigt bleiben können. Ferner
belegt die Beschwerdeführerin die Hinterlegung der zweiten Forderung der Be- schwerdegegnerin über Fr. 738.20 (act. 4/2). Betreffend die letzte offene Forde- rung über Fr. 340.-- behauptet die Beschwerdeführerin sodann deren Bezahlung (act. 2 S. 2). Der entsprechende Zahlungsbeleg fehlt indes in den Unterlagen, weshalb die Tilgung lediglich behauptet und alleine deshalb noch nicht glaubhaft ist . 4.4 Insgesamt besteht damit gegen die Beschwerdeführerin noch eine of- fene in Betreibung gesetzte und unmittelbar durchsetzbare Forderungen in Höhe von Fr. 340.--. Dazu kommen aktuelle Kreditoren in Höhe von rund Fr. 13'000.-- (act. 4/9). 4.5 Diesen Schulden stehen gemäss eingereichter Liste der Beschwerde- führerin Debitorenforderungen von Fr. 77'803.05 gegenüber, wobei den Debitoren Zahlungsfristen von jeweils 10 oder 30 Tagen gewährt wurde (act. 4/10). Dabei gilt zu beachten, dass diese Liste offene Forderungen führt, deren Fälligkeitsda- ten bis zum Dezember 2011 zurückgehen. Angesichts der zwischenzeitlich ver- gangenen Zeit und den unwirksam gebliebenen Mahnversuchen kann (wenn überhaupt noch) nicht innert einer angemessenen Zeit mit den jeweiligen Beträ- gen für die Schuldentilgung und die Deckung der laufenden Kosten gerechnet werden. Berücksichtigt man bloss die Rechnungen, die seit September 2013 fällig sind und deren Zahlung wahrscheinlich ist, so resultiert aber immerhin ein Betrag von annähernd Fr. 30'000.--. Zudem bietet die Beschwerdegegnerin selber der Beschwerdeführerin für den Fall der Aufhebung der Konkurseröffnung die Aus- zahlung einer Versicherungsleistung in Höhe von Fr. 8'400.-- an (act. 4/8). Im Weiteren weist das auf die Beschwerdeführerin lautende Konto Nr. ... bei der UBS AG gemäss Auszug vom 26. September 2013 einen Saldo in Höhe von Fr. 30'180.-- aus (act. 4/7). 4.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass den ausgewiesenen Verbind- lichkeiten der Beschwerdeführerin in Höhe von ca. Fr. 13'500.-- somit finanzielle Mittel von über Fr. 60'000.-- gegenüber stehen. Die Beschwerdeführerin kann damit ohne Weiteres innert einer absehbaren Zeit die Schulden abtragen und da- bei die laufenden Kosten decken. Das selbst dann, wenn auch die durch Rechts-
vorschlag gestoppten Betreibungen von etwas über Fr. 20'000.-- weitergeführt würden. Ferner weist auch die eingereichte Bilanz für das Jahr 2012 auf keine of- fensichtliche Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin hin (act. 4/11). Vor die- sem Hintergrund erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerde- führerin insgesamt wahrscheinlicher, weshalb sie nach dem Gesagten als zah- lungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Kon- kurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungs- säumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, ob- wohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. 5.2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Fer- ner ist der von der Beschwerdeführerin beim Konkursamt hinterlegte Betrag in Höhe von Fr. 4'556.40 vollständig der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Das Konkursamt C._____ ist entsprechend anzuweisen. Ebenso ist es für die Behand- lung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'300.-- sei- tens der Beschwerdegegnerin via Konkursgericht und Fr. 900.-- seitens der Be- schwerdeführerin) zuständig. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. September 2013, mit dem über die Be- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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