PS130142•No duty to demand advance payment before issuing payment order
PS130142Obergericht14.10.2013Dismissed
Von Omnilex extrahiert
The Zurich Higher Court dismissed a creditor's supervisory complaint against a CHF 73 cost bill issued by the debt office after service of a payment order. The appellant argued that the office should first have requested an advance payment and that she had intended to withdraw the enforcement request before service. The court held that the appeal deadline could not be extended, that later submissions were inadmissible, and that the debt office had discretion under Art. 68 SchKG to decide when to request the advance payment. Because only minor costs had accrued, the office was entitled to issue the payment order and bill the costs afterward. No court costs or party compensation were awarded.
Art. 18 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 and Art. 68 Abs. 1 SchKG; advance payment in debt enforcement and timing of the request. The supervisory authority cannot extend the statutory complaint period except where the law expressly provides otherwise; submissions lodged after expiry are disregarded. Under Art. 68 Abs. 1 SchKG, the debt office has discretion as to the amount and timing of the creditor’s advance payment request. The provision does not confer on the creditor a right to determine when the request must be made, nor does it primarily serve to preserve a possibility of withdrawal. Only where expected costs are unusually high and disproportionate must the office warn the creditor before proceeding. For minor enforcement costs, service may be carried out and the costs billed thereafter (consid. 3–4).
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130142-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 14. Oktober 2013 in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin,
betreffend Kostenrechnung (Beschwerde über das Betreibungsamt B._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 5. August 2013 (CB130021)
Erwägungen: 1. Am 6. Juni 2013 ging beim Betreibungsamt B._____ ein Betreibungsbegeh- ren über Fr. 9'900.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2011 von A._____ (Gläu- bigerin) ein. Das Begehren richtete sich gegen die Schuldnerin C._____ (act. 6/2). Unter "allfällige weitere Bemerkungen" führte die Gläubigerin aus (act. 6/2), "- Ich ersuche Sie, vor Aus-/Zustellung des Zahlungsbefehls den Kostenvor- schuss bei mir einzufordern. - Ich bitte Sie, mir den Eingang dieses Betreibungsbegehens gemäss Art. 67 Abs. 3 SchKG zu bescheinigen. ... ." Am 7. Juni 2013 wurde der Zahlungsbefehl der Schuldnerin im Amtslokal zugestellt, worauf sie umgehend Rechtsvorschlag erhob (act. 6/3 i.V.m. act. 5). Gleichentags stellte das Betreibungsamt A._____ eine Kostenrech- nung (Verfügung) für die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Gebühren und Auslagen im Betrag von Fr. 73.- zu (act. 6/4). Am 21. Juni 2013 zog die Gläubigerin das Betreibungsbegehren per Fax zurück (act. 6/5). 2. Mit Eingabe vom 21. Juni 2013 (Poststempel) beim Bezirksgericht Meilen als untere Aufsichtsbehörde verlangte A._____ die Aufhebung der Kostenrech- nung mit der Begründung, das Betreibungsamt habe sich über ihre Weisung hinweggesetzt und den Zahlungsbefehl unverzüglich ausgestellt, anstatt vorgängig bei ihr den Kostenvorschuss einzuverlangen. Damit sei ihr die Möglichkeit entzogen worden, das Betreibungsbegehren vor der Ausstellung des Zahlungsbefehls zurückzuziehen. Deshalb seien die entstandenen Kos- ten zu Unrecht erhoben worden, denn inzwischen habe sie das Betrei- bungsbegehren zurückziehen müssen (act. 1). Mit Urteil vom 5. August 2013 wies das Bezirksgericht Meilen, Abteilung, als untere kantonale Aufsichtsbe- hörde über die Betreibungsämter die Beschwerde ab (act. 14). Diesen Ent- scheid focht A._____ (Beschwerdeführerin) am 22. August 2013 (Poststem-
pel) mit Beschwerde an und verlangte die Aufhebung der verfügten Kosten- rechnung (act. 15), d.h. sinngemäss die Aufhebung des vor-instanzlichen Entscheides. 3. a) Sinngemäss verlangte die Beschwerdeführerin eine Erstreckung der Be- schwerdefrist. Sie wies nämlich in ihrer Beschwerdeschrift vom 22. August 2013 auf ihre schlechte Gesundheit, ihre Überlastung und ihre mehrheitliche Abwesenheit während der laufenden Beschwerdefrist hin (act. 15 S. 7), überbrachte dem Gericht am 26. August 2013 eine Fortsetzung ihrer Be- schwerdeschrift (act. 17 S. 9-16) und bat in ihrer Eingabe vom 2. September 2013 (Poststempel), ihre neuen Vorbringen seien noch zu berücksichtigen (act. 19 S. 3). b) Bei der Rechtsmittelfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die von der Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht er- streckt werden kann (BGE 114 III 5 und 126 III 30; ZR 81 Nr. 57). Eine Aus- nahme ist gesetzlich nur vorgesehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter im Ausland wohnt oder durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen ist (vgl. Art. 33 Abs. 2 SchKG). Das bedeutet, dass innert der Beschwerde- bzw. Weiterzugsfrist eine rechtsgenügend begründete Beschwerdeschrift eingereicht werden muss, und dass eine erst nach Fristablauf eingereichte Rechtsschrift nicht mehr berücksichtigt werden kann, selbst wenn sie in ei- ner rechtzeitigen Beschwerdeerklärung angekündigt wurde (BGE 126 III 30). c) Die Beschwerdefrist kann somit nicht erstreckt werden. Das vorinstanzli- che Urteil wurde der Beschwerdeführerin am 12. August 2013 zugestellt (act. 12/2), d.h. die 10tägige Beschwerdefrist lief am 22. August 2013 ab. Demzufolge können die weiteren Eingaben der Beschwerdeführerin (act. 17 und act. 18/1-2 [überbracht am 26. August 2013] und act. 19 [Poststempel 2. September 2013]) im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden. 4. a) In der Beschwerdeschrift vor Obergericht führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe das Betreibungsbegehren eingereicht mit der Weisung, vor
Aus-/Zustellung des Zahlungsbefehls den Kostenvorschuss von ihr einzuver- langen. Das Betreibungsamt habe sich darüber hinweggesetzt und den Zah- lungsbefehl unverzüglich aus- und zugestellt, ohne vorgängig den Kosten- vorschuss bei ihr einzuverlangen. Das Betreibungsamt habe sie durch Preisgabe ihrer Forderung geschädigt und mögliche Verhandlungen zur güt- lichen Beilegung gestört/geschädigt. Die Gegenpartei könne jetzt noch mehr Lügen vorbereiten. Mit seinem Handeln habe ihr das Betreibungsamt die Möglichkeit entzogen, das Begehren vor Ausstellung (des Zahlungsbefehls) zurückzuziehen. Dadurch seien die entstandenen Kosten zu Unrecht erho- ben worden. Inzwischen habe sie nämlich das Betreibungsbegehren zu- rückgezogen/zurückziehen müssen (act. 15 S. 1). Auf die weiteren Ausführungen ist, sofern sie für das Beschwerdeverfahren relevant sind, nachfolgend einzugehen. b) Betreibungshandlungen sind ihrer Natur nach bedingungsfeindlich (Eugen Fritschi, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, 2010, S. 206 f.). Die Vorinstanz erwog deshalb zu Recht, dass ein Betreibungsbegehren grundsätzlich bedingungsfeindlich ist und daher unbedingt zu erfolgen hat. Darauf kann verwiesen werden (act. 14 Erw. 4., vgl. insbes. BGE 94 III 78 Erw. 2). Vorgängig prüfte die Vorinstanz, ob es sich aufgrund der im Betreibungsbe- gehren unter der Rubrik "allfällige weitere Bemerkungen" angebrachten Mit- teilung – "Ich ersuche Sie, vor Aus-/Zustellung des Zahlungsbefehls den Kostenvorschuss bei mir einzufordern" – um ein bedingtes und damit unzu- lässiges Betreibungsbegehren handle. Die Vorinstanz erwog, für das Betrei- bungsamt sei aufgrund der Formulierung "das Betreibungsamt wird ersucht" nicht erkennbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin das Betreibungsbe- gehren an die Einforderung eines Kostenvorschusses habe knüpfen wollen (act. 14 Erw. 4.2-4.3.). Diese Erwägungen missversteht die Beschwerdefüh- rerin. Es geht nicht darum, dass sie das Gesuch anders hätte formulieren müssen. Im Gegenteil, hätte sie das Gesuch so formuliert, wie es ihrem ef- fektiven Willen entsprach, nämlich dass das Betreibungsamt den Kostenvor-
schuss zwingend vor Zustellung des Zahlungsbefehls hätte erheben müs- sen, hätte es sich um ein bedingtes Betreibungsbegehren gehandelt. Ein solches wäre – wie bereits erwähnt – unzulässig gewesen und hätte der Be- schwerdeführerin retourniert werden müssen. c) Der Schuldner trägt die Betreibungskosten. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen. Wenn der Vorschuss nicht geleistet ist, kann das Betrei- bungsamt unter Anzeige an den Gläubiger die Betreibungshandlung einst- weilen unterlassen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Zieht der Gläubiger die Betrei- bung zurück, tritt die Überwälzung der Kosten vorgenommener Betreibungs- handlungen an den Schuldner nicht ein und der Gläubiger hat den von ihm geleisteten Vorschuss selber zu tragen (138 III 265 Erw. 3.3.2). Es steht im pflichtgemässen Ermessen des Betreibungsamtes, in welcher Höhe es ei- nen Kostenvorschuss einverlangt. Es hat hiezu die anfallenden Kosten zu schätzen (BGer 7B.116/2004, Urteil vom 21. Juli 2004 Erw. 2.2.1). In wel- chem Zeitpunkt der Kostenvorschuss vom Gläubiger geleistet werden muss, sagt das Gesetz nicht (BGE 121 III 187 Erw. 2.e). Es liegt folglich auch im Ermessen des Betreibungsamtes, wann es den Vorschuss vom Gläubiger verlangt. Daraus folgt aber nicht, dass ein Gläubiger, wie die Beschwerde- führerin vorliegend geltend machte (act. 15 S. 7), im Sinne eines Gegen- rechts einen Anspruch darauf hat, den Zeitpunkt der Vorschusspflicht zu be- stimmen. Richtig ist, dass ein Gläubiger jederzeit das Betreibungsbegehren zurückziehen kann. Dieser Rückzug hat aber lediglich einen Einfluss auf die definitive Tragung der Betreibungskosten. Es ist aber, wie bereits die Vor- instanz ausgeführt hat, nicht primärer Sinn und Zweck der Vorschusspflicht nach Art. 68 Abs. 1 SchKG, dem Gläubiger die Möglichkeit zum Rückzug des Betreibungsbegehrens zu bieten. Ist allerdings vorauszusehen, dass die Betreibungskosten aussergewöhnlich hoch sein werden und nicht mehr im Verhältnis zur Forderung stehen, so soll das Betreibungsamt den Gläubiger vorerst darauf aufmerksam machen, bevor es, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen die betreffende Handlung vornimmt. In solchen Fällen hat der Kostenvorschuss eine prohibitive Wirkung (BGE 130 III 520 Erw. 2.4). Vor- liegend fielen vorerst nur Kosten für die Zustellung des Zahlungsbefehls an.
Aufgrund des geringen Betrages von Fr. 73.- durfte das Betreibungsamt im Rahmen seines Ermessens davon absehen, dafür einen Vorschuss zu ver- langen. d) Da es im Ermessen des zuständigen Betreibungsamtes liegt, den Zeit- punkt der Einholung des Kostenvorschusses zu bestimmen, durfte die Be- schwerdeführerin – entgegen ihren Ausführungen (act. 15 S. 6, S. 8) – auch nicht darauf vertrauen, dass aufgrund ihrer früheren Erfahrungen mit Betrei- bungsämtern vor Zustellung des Zahlungsbefehls ein Kostenvorschuss ein- geholt werde. Im Übrigen entspricht es der Praxis des Betreibungsamtes B., die Betreibungskosten des Einleitungsverfahrens erst nach Zustel- lung des Zahlungsbefehls mit Kostenrechnung zu erheben (act. 5 S. 1). 5. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 6. In SchK-Beschwerdeverfahren erster und zweiter Instanz werden keine Kos- ten erhoben und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen, Abteilung, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter sowie an das Betrei- bungsamt B., je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
Von Omnilex extrahiert
Whether the appeal period could be extended because of the appellant's health and absence
No. The statutory appeal period under SchKG cannot be extended, except in the limited cases expressly provided by law.
The ten-day period is a legal deadline; later filings after expiry cannot be considered even if announced within time.
Whether the debt office had to request an advance payment before issuing the payment order
No. The debt office had discretion to decide when to request the advance payment and could proceed with the payment order first in a low-cost case.
Under Art. 68 SchKG the debtor bears enforcement costs, the creditor advances them, but the statute does not fix the exact timing of the request. Since only minor costs of CHF 73 had accrued, the office could waive an immediate advance request.
Whether the cost bill had to be annulled because the creditor wanted to withdraw the enforcement request before service
No. The creditor has no right to determine the timing of the advance-payment request, and withdrawal only affects final cost allocation.
The advance-payment rule is not primarily meant to give the creditor a withdrawal opportunity; it becomes prohibitive only where costs are unusually high in relation to the claim, which was not the case here.
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