Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130088-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. S. Oswald. Beschluss und Urteil vom 30. Juli 2013 in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher B._____,
gegen
Gemeinde C._____, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Abteilung Soziales der Gemeinde C._____,
betreffend Pfändung Nr. ... (Beschwerde über das Betreibungsamt D._____)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Mai 2013 (CB120153)
Erwägungen: I. 1. Am 4. Oktober 2012 erfolgte der Vollzug der Pfändung Nr. ... in der Ar- restprosekutionsbetreibung Nr. ... durch das Betreibungsamt D.. Dabei wurde das Freizügigkeitsguthaben des Arrestschuldners und Beschwerdeführers (nachfolgend Beschwerdeführer) bei der Pensionskasse E. in der Höhe von Fr. 9'599.45 gepfändet. Die Pfändungsurkunde vom 12. November 2012 wurde dem Beschwerdeführer am 20. November 2012 zugestellt (act. 3/9 = act. 9/6). 2. Gegen die Verfügung (Pfändungsurkunde) des Betreibungsamts D._____ vom 12. November 2012 erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. November 2012 bei der Vorinstanz Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 1 S. 2): "1. Die Verfügung des Betreibungsamts D._____ vom 12. November 2012, Pfändungsurkunde Pfändungs-Nr. ..., sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt." 3. Die Vorinstanz wies mit Beschluss vom 5. Dezember 2012 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab, setzte dem Betreibungsamt D._____ Frist zur Vernehmlas- sung und Einsendung der Akten sowie der Beschwerdegegnerin Frist zur Be- schwerdeantwort und erteilte der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung (act. 4). Nach Erhalt der Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin (act. 6) und des Betreibungsamts (act. 8) stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 den Parteien die neuen Unterlagen zu (act. 10). Die darauf folgenden Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin (act. 12) und des Beschwer- deführers (act. 13) wurden den Parteien mit Verfügung vom 25. Januar 2013 ge- genseitig zugestellt (act. 14). Mit Beschluss vom 7. Mai 2013 wies die Vorinstanz
die Beschwerde ab (act. 16). Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 10. Mai 2013 zugestellt (act. 17/1). 4. Mit Eingabe vom 21. Mai 2013 erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss vom 7. Mai 2013, unter Stellung der folgenden Anträge (act. 20 S. 2): "1. Der Zirkulationsbeschluss vom 7. Mai 2013 des Bezirksgerichts Zürich sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt." 5. Mit Verfügung vom 24. Mai 2013 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung in dem Sinne erteilt, dass in der Pfändung Nr. ... des Betreibungsamts D._____ keine Verteilung erfolgen darf (act. 23). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-17). Mit Schreiben vom 20. Juni 2013 wurde bei der Pensionskasse E._____ nachgefragt, ob der Be- schwerdeführer bei ihr jemals die Barauszahlung der Austrittsleistung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG verlangt habe und falls ja, ob dessen Ehefrau der Bar- auszahlung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG zugestimmt habe (act. 25). Das Ant- wortschreiben der Pensionskasse E._____ erfolgte mit Eingabe vom 3. Juli 2013 (act. 26). Mit Verfügung vom 8. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer Frist zu Stellungnahme zum betreffenden Schreiben angesetzt (act. 27). Die Stellung- nahme des Beschwerdeführers erfolgte mit Eingabe vom 11. Juli 2013 (act. 29). Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Be- schwerdeantwort angesetzt (act. 30). Mit Eingabe vom 22. Juli 2013 teilte die Be- schwerdegegnerin mit, dass es keine Ergänzungen zuzufügen gebe und sie auf ihre Stellungnahme an das Bezirksgericht Zürich vom 12. Dezember 2012 ver- weise (act. 33-34). Von der Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz ist abzusehen (Art. 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II. 1. Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa- chen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Be- schwerde) verwiesen. Mit der Beschwerde sind konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen, aus wel- chen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird, welche Dispositivziffern des angefochtenen Entscheids in welchem Sinne abzuändern sind und ob ein neuer Entscheid in der Sache oder eine Rückwei- sung an die Vorinstanz verlangt wird (vgl. z.B. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. Auflage 2013, Art. 321 N 14). Sodann hat sich die Beschwerde führende Partei in der Begründung ihrer Rechtsmittelanträge mit den Erwägungen des vorinstanz- lichen Entscheides einlässlich auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (vgl. wiederum bespielhaft ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, 2. Auflage 2013, Art. 321 N 15). Nach der Praxis der Kammer sind Noven vor der oberen kantonalen Auf- sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unzulässig (vgl. dazu OGer ZH, PS110019 vom 21. Februar 2011 sowie BGer 5A_605/2011 vom 8. November 2011 E. 3.2, wonach die Frage vom kantonalen Recht zu beantwor- ten ist). 2. Aus dem Rechtsbegehren Ziff. 1 des Beschwerdeführers geht zwar hervor, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 7. Mai 2013 aufzuheben sei. Es fehlt jedoch sowohl ein Antrag, ob ein neuer Entscheid in der Sache oder eine Rückweisung an die Vorinstanz verlangt wird, als auch ein Antrag in der Sache, aus welchem hervorgeht, wie das Obergericht im Falle eines reformatorischen Entscheids urteilen soll. Es genügt an sich nicht, die Aufhebung des angefochte- nen erstinstanzlichen Entscheids zu beantragen. Da mit der vorliegenden Be- schwerde jedoch nichts anderes gemeint sein kann, als dass der Beschwerdefüh- rer - wie vor Vorinstanz - die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamts
D._____ vom 12. November 2012 (Pfändungsurkunde) erreichen möchte, was sich auch aus der Begründung der Beschwerde ergibt, ist auf die Beschwerde ausnahmsweise einzutreten. III. 1. Der Beschwerdeführer führte aus, er lebe in einer intakten Ehe mit ei- ner Schweizerin, könne aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung und eines ihm auferlegten Einreiseverbots zurzeit jedoch nicht bei seiner Familie in der Schweiz leben. Obwohl er für kurze Zeit erwogen habe, sein Pensionskassenguthaben zu beziehen, nachdem er die Schweiz habe verlassen müssen, habe er nie ein ent- sprechendes Barauszahlungsgesuch gestellt. Seine Ehefrau habe den Bezug des Guthabens ausserdem als nicht sinnvoll erachtet und ihre Zustimmung verweigert (act. 20 S. 3). Gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 20 SchKG seien Ansprüche auf Vorsor- ge- und Freizügigkeitsleistungen gegen eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge vor Eintritt der Fälligkeit unpfändbar. Vorliegend gehe es um einen Freizügigkeits- fall. Der Versicherte habe die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor der Vorsorge- fall eingetreten sei. Nach Art. 2 Abs. 3 FZG werde die Freizügigkeitsleistung an sich mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig. Das Bundesgericht habe jedoch im Grundsatzentscheid BGE 119 III 18 festgehalten, dass dies lediglich im Fall der geringen Austrittsleistung (Austrittsleistung beträgt weniger als ihr Jah- resbeitrag) gelte. In den anderen Barauszahlungsfällen, wie im hier vorliegenden des endgültigen Verlassens der Schweiz, hänge die Fälligkeit vom ausdrücklichen Barauszahlungsbegehren des Versicherten als Suspensiv- und Potestativbedin- gung ab. Die endgültige Abreise ins Ausland alleine genüge nicht. Bei Verheirate- ten trete gemäss Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG zusätzlich das Erfordernis der Zustim- mung der Ehefrau hinzu. Solange diese Zustimmung fehle, könne die Fälligkeit nicht eintreten und eine Barauszahlung bleibe unmöglich. Es liege weder ein Bar- auszahlungsgesuch noch die hierzu notwendige Zustimmung der Ehefrau des Beschwerdeführers vor. Folgerichtig sei keine der Bedingungen der Fälligkeit er- füllt und die Freizügigkeitsleistung bleibe unpfändbar im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG. Für die Beurteilung der Fälligkeit seien gezwungenermassen die
Bestimmungen des FZG beizuziehen. Werde diese Prüfung nicht vorgenommen und eine unpfändbare Forderung gepfändet, könne die Prüfung nicht einfach im Verwertungsverfahren nachgeholt werden. Eine Pfändung unpfändbarer Rechts- ansprüche im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG sei schlechthin nichtig (act. 20 S. 4 f.). 2. Die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Stellungnahme an die Vor- instanz vom 12. Dezember 2012, auf welche sie im vorliegenden Verfahren ver- weist (act. 33), festgehalten, dass mit dem Austritt des Beschwerdeführers aus der Vorsorgeeinrichtung, welcher mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses einher- gegangen sei, die Austrittsleistung gemäss Art. 2 Abs. 3 FZG fällig geworden sei. Mit der definitiven Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz, verbunden mit einem Einreiseverbot, könne das Guthaben nicht an eine neue Vorsorgeein- richtung überwiesen werden. Die Pensionskasse E._____ habe ihnen deshalb am 26. April 2012 mitgeteilt, sollten sie bis am 3. Mai 2012 nicht Stellung nehmen, werde das zur Auszahlung fällige Guthaben dem Beschwerdeführer überwiesen. Die Fälligkeit sei eingetreten und das Guthaben sei somit pfändbar (act. 6 = act. 34). 3. Die Vorinstanz führte aus, es sei von der Fälligkeit und damit von der Pfändbarkeit des Guthabens des Beschwerdeführers bei der Pensionskasse E._____ auszugehen. Massgebend sei das Schreiben der Pensionskasse vom 26. April 2012 an die Beschwerdegegnerin. Darin habe die Pensionskasse fest- gehalten, der Beschwerdeführer habe aufgrund der Austrittsmeldung per Ende August 2011 sowie unter Berücksichtigung der reglementarischen und gesetzli- chen Bestimmungen einen unbestrittenen Anspruch auf seine Austrittsleistung. Deshalb habe die Pensionskasse selber die Freizügigkeitsleistung bzw. das ent- sprechende Guthaben des Beschwerdeführers als fällig betrachtet, weshalb sie die Auszahlung dieses Guthabens angekündigt habe. Allein darauf komme es an, d.h. es bestehe kein Grund zu Weiterungen. Ob die Voraussetzungen von Art. 2 und Art. 5 FZG erfüllt seien, sei nicht im Beschwerdeverfahren, sondern allenfalls zu gegebener Zeit im Rahmen der Verwertung zu prüfen (act. 19 S. 5).
Art. 92 N 67). Die Nichtigkeit einer Verfügung ist von der Aufsichtsbehörde von Amtes wegen festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG). 5. Die Überprüfung, ob die angefochtene Pfändung des Guthabens des Beschwerdeführers bei der Pensionskasse E._____ nichtig ist, kann nur erfolgen, wenn bekannt ist, ob der Beschwerdeführer bei der Pensionskasse die Baraus- zahlung verlangt hat und wenn dem so ist, ob seine Ehefrau der Auszahlung zu- gestimmt hat. Sodann hat der Beschwerdeführer durchaus Anspruch darauf, dass eine allfällige Nichtigkeit der Pfändung im Beschwerdeverfahren und nicht erst im Rahmen der Verwertung bzw. Verteilung festgestellt wird. Deshalb hat die Kam- mer den entsprechenden Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Die Pensionskasse hat der Kammer auf entsprechende Nachfrage mit Schreiben vom 3. Juli 2013 mitgeteilt, dass Herr B., der Ver- treter des Beschwerdeführers, mit Schreiben vom 15. März 2012 erstmals die Barauszahlung der Austrittsleistung des Beschwerdeführers beantragt habe. Am 4. April 2012 habe er ein weiteres Mal die Auszahlung der Austrittsleistung ver- langt. Gestützt auf Art. 19b Abs. 5 des Vorsorgereglements der Pensionskasse E. sei eine Barauszahlung an verheiratete Anspruchsberechtigte nur zuläs- sig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimme. Eine schriftliche Zustimmung der Ehefrau hätten sie jedoch zu keinem Zeitpunkt erhalten. Das fehlende Einver- ständnis der Ehefrau sei somit der primäre Grund gewesen, weshalb die Auszah- lung nicht wie gewünscht habe vorgenommen werden können (act. 26). Der Be- schwerdeführer bestätigte mit Schreiben vom 11. Juli 2013 die Richtigkeit der Ausführungen der Pensionskasse E._____ und wies erneut darauf hin, dass nie eine schriftliche Bestätigung der Ehefrau zur Auszahlung der Austrittsleistung an den Beschwerdeführer vorgelegen habe (act. 29). Nach dem Gesagten trifft es zwar zu, dass der Beschwerdeführer, nachdem er die Schweiz endgültig verlassen hatte, grundsätzlich einen Anspruch auf die Barauszahlung seiner Austrittsleistung erhielt (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG) und diesen mit den Auszahlungsbegehren vom 15. März 2012 und 4. April 2012 auch geltend machte (vgl. act. 26). Da zusätzlich jedoch auch noch die schriftliche Zu- stimmung des Ehegatten erforderlich ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 FZG), um die Fälligkeit
der Auszahlungsforderung zu bewirken, und diese von der Ehefrau gerade eben nicht erfolgt war (vgl. act. 26), wurde die Auszahlungsforderung des Beschwerde- führers nicht fällig. Damit steht fest, dass im Zeitpunkt der Pfändung keine fällige und damit keine pfändbare Forderung des Beschwerdeführers auf Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens bestand. Dementsprechend führte die Pensionskasse E._____ in ihrem Schreiben vom 3. Juli 2013 auch aus, das fehlende Einverständnis der Ehefrau sei der pri- märe Grund gewesen, weshalb die Auszahlung nicht wie gewünscht habe vorge- nommen werden können (act. 26). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Pensionskasse selber die Freizügigkeitsleistung bzw. das entsprechende Guthaben des Beschwerdeführers als fällig betrachtet habe, weshalb sie die Aus- zahlung dieses Guthabens angekündigt habe (vgl. act. 19 S. 5 und act. 34 S. 2). Es ist zwar nicht unverständlich, dass das Schreiben der Pensionskasse E._____ vom 26. April 2012 (act. 7/3 S. 2) dahingehend verstanden werden kann. Mit der Aussage "Sollten wir bis zum erwähnten Zeitpunkt keine Anweisung erhalten, werden wir die notwendigen Schritte zur Auszahlung der Freizügigkeitsleistung in die Wege leiten." (act. 7/3 S. 2) ist jedoch nicht zwingend gemeint, dass eine Aus- zahlung erfolgen wird. Diese Mitteilung kann ebenso gut dahingehend verstanden werden, dass in einem nächsten Schritt geprüft werde, ob alle Voraussetzungen für die Auszahlung, insbesondere die Zustimmung der Ehefrau zur Barauszah- lung, gegeben sind. Nach dem neusten Schreiben der Pensionskasse E._____ (act. 26) ist aber ohne Weiteres klar, dass die Zustimmung der Ehefrau zur Bar- auszahlung der Austrittleistung fehlt und die Fälligkeit der Auszahlungsforderung damit nicht eingetreten ist. Zusammenfassend ist die Pfändung des Freizügigkeitsguthabens des Be- schwerdeführers aufgrund der Unpfändbarkeit nichtig. Die Beschwerde ist gutzu- heissen. Gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO ist der neue Entscheid in der Sa- che zu fällen und die Pfändung Nr. ... des Betreibungsamts D._____ gestützt auf Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG aufzuheben.
IV. 1. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). 2. Zufolge Kosten- und Entschädigungslosigkeit des Verfahrens verblei- ben dem Beschwerdeführer unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfah- rens nur die Kosten eines allfällig mandatierten eigenen Rechtsvertreters. Sind die üblichen Voraussetzungen der Bedürftigkeit, der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde und der objektiven Notwendigkeit einer Rechtsvertretung gegeben, besteht auch im SchKG-Beschwerdeverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bzw. eine amtliche Verbeiständung (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Auflage 2010, Art. 20a N 29 und 32). Objektiv notwendig ist die Rechtsvertre- tung, wenn der Sachverhalt oder die sich stellenden Rechtsfragen komplex oder die Rechtskenntnisse des Gesuchstellers unzureichend sind oder wenn bedeu- tende Interessen auf dem Spiel stehen. Die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG macht eine anwaltliche Vertretung nicht ohne Weit e- res unnötig (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Auflage 2010, Art. 20a N 35). Der Beschwerdeführer machte geltend, er halte sich seit Herbst 2011 in F._____ [Staat in Westafrika] auf, wo er bis heute keine Arbeitsstelle gefunden habe, weshalb er mittellos sei. Er sei deshalb nicht in der Lage, für die Anwalts- kosten aufzukommen. Seine in der Schweiz lebende Ehefrau müsse seit seinem Wegzug alleine für die beiden Kinder aufkommen und sei deshalb seit kurzer Zeit auf Sozialhilfe angewiesen und könne ihn nicht finanziell unterstützen (act. 20 S. 6). Der Beschwerdeführer hat seine Bedürftigkeit glaubhaft gemacht. Zudem waren seine Rechtsbegehren im vorliegenden Verfahren nicht aussichtslos. Aus- serdem ist davon auszugehen, dass er nicht über die notwendigen Kenntnisse des Schweizer Rechts und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfügt, um ein Beschwerdeverfahren zu führen, zumal er sich aufgrund seines Einreisever-
bots nicht in der Schweiz aufhalten kann und deshalb auf einen hier anwesenden Vertreter angewiesen ist. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist somit gutzuheissen und Fürsprecher B._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Rechtsmittelverfahren zu be- stellen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird gutgeheissen und dem Beschwerdeführer in der Per- son von Fürsprecher B._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Rechtsmittelverfahren bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Pfändung Nr. ... des Betrei- bungsamts D._____ wird aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei- lage des Doppels von act. 33, und an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abtei- lung, sowie an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Oswald
versandt am: