Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 14. Februar 2013 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Genossenschaft B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Januar 2013 (EK122090)
Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 24. Januar 2013 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 1'243.80 nebst Zins zu 5% seit 1. März 2012 zuzüglich Fr. 176.-- Betreibungskosten den Konkurs über den Schuld- ner (act. 7). Dagegen erhob letzterer am 1. Februar 2013 Beschwerde und bean- tragte die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschieben- den Wirkung (act. 2). Gleichzeitig reichte er verschiedene Unterlagen zur Darle- gung seiner Zahlungsfähigkeit ein und wies sowohl die Bezahlung der dem Kon- kursbegehren zugrunde liegenden Forderung samt Zinsen und Kosten als auch die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes sowie der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr nach (act. 5/2-12, insbesondere act. 5/10-12). Am 4. Februar 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuer- kannt (act. 9). Mit Schreiben vom gleichen Tag bestätigte die Gläubigerin den Zahlungseingang der vollständigen Konkursforderung (act. 11). Eine förmliche Zustellung des Entscheides konnte gemäss den Akten nicht vorgenommen wer- den (act. 6). Der Schuldner erfuhr offenbar am 25. Januar 2013 vom Konkursamt von der Konkurseröffnung (act. 2 S. 3 ff. ). In der mündlichen Information liegt in- des ebenso wenig wie in einer allfälligen Aushändigung einer Kopie des Urteils durch den Konkursbeamten an den Schuldner eine förmliche und damit fristauslö- sende Zustellung des Konkursbescheides (OGer ZH PS120221/Z1, Verfügung vom 19. November 2012). Da der Schuldner – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, kann keine Zustel- lungsfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO angenommen werden. Die Beschwerde ist deshalb als rechtzeitig entgegenzunehmen. 2. Der Schuldner moniert, die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 24. Januar 2013 nicht erhalten zu haben (act. 2 S. 5 ff.). Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich denn auch nicht, dass ihm die Vorladung zugestellt werden konnte. Die Sendung kam mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück (act. 6/4); dass der Schuldner die Vorladung per A-Post erhalten hätte, ist nicht belegt. Der
Vorderrichter erachtete die erfolgten Zustellversuche zunächst mittels Gerichtsur- kunde und hernach mit A-Post an den Schuldner als rechtsgenügend und eröffne- te – da die weiteren Voraussetzungen erfüllt waren – den Konkurs (act. 7). 3.a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zuge- stellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Ver- fahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördli- chen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustellungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Nach ständiger Praxis der Kammer (ZR 104 Nr. 43) vermag indes die blosse Zustellung der Konkursandro- hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt beim Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein Pro- zessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren wird viel- mehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet. Davon abzuweichen besteht kein Anlass (vgl. hierzu BGE 130 III 396). b) Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhält- nisses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, kann auch nicht ge- stützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO präsumiert werden, die Vorladung gelte als zugestellt. Indem der Vorderrichter die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon der Schuldner sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfah- rensmangels in zweiter Instanz ist nicht möglich. An sich wäre die Sache demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorlädt und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin entscheidet. Hiervon kann indes vorliegend ab- gesehen werden, da die Konkursforderung wie eingangs erwähnt einschliesslich
Zinsen und Kosten beglichen und der Zahlungseingang von der Gläubigerin be- stätigt wurde (act. 5/10, act. 11). Ebenso wurden die Kosten des Konkursamtes sichergestellt (act. 5/11). Damit besteht nunmehr (sinngemäss) der Konkurshinde- rungsgrund der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG, und es ist so zu verfahren, wie wenn der Schuldner die Forderung bereits vor dem Entscheid des Konkurs- richters beglichen hätte. c) Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und es ist die Konkurseröffnung aufzuheben, ohne dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG geprüft werden müsste. 4. Die erstinstanzlichen Kosten sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil dieser durch sein Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hinge- gen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ausser Ansatz, da die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Januar 2013, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr wird dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: