Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120190-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 30. Oktober 2012 in Sachen
A._____ (Schweiz) AG in Liquidation, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme der Revisionsstelle
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 3. Oktober 2012 (EK120239)
Erwägungen: I. 1. Mit Anzeige vom 21. August 2012 setzte die B._____ AG, die vormali- ge Revisionsstelle der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Be- schwerdeführerin), das Bezirksgericht Meilen von der Überschuldung der Be- schwerdeführerin in Kenntnis (act. 8/1). 2. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichts Meilen (Vorinstanz) forderte mit Verfügung vom 24. August 2012 von der vormaligen Revisionsstelle eine aktuelle, von einem vertretungsberechtig- ten Verwaltungsratsmitglied unterzeichnete Zwischenbilanz zu Veräusserungs- und Fortführungswerten, einen Bericht, der die Überschuldung zu Veräusserungs- und Fortführungswerten bestätigt, sowie eine Erklärung über allfälliges Grundei- gentum der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig gab die Vorinstanz dem Verwal- tungsrat der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zur Überschul- dungsanzeige (act. 8/4). Die vormalige Revisionsstelle erklärte mit Eingabe vom 27. August 2012, sie verfüge nicht über die geforderten Unterlagen und könne daher keinen entspre- chenden Bericht erstellen. Zudem hielt sie fest, aufgrund ihres Kenntnisstandes verfüge die Beschwerdeführerin nicht über Liegenschaften (act. 8/5). Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin reichte sodann mit Eingabe vom 27. September 2012 innert erstreckter Frist verschiedene Belege über die Si- tuation der Firmengruppe sowie Belege über Sanierungsmassnahmen zu den Ak- ten (act. 8/9, 8/10/1-7). 3. Mit Urteil vom 3. Oktober 2012 eröffnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725a Abs. 1 OR den Konkurs über die Beschwer- deführerin (act. 3).
nung nach Überschuldungsanzeige zugeschnitten. Ein Analogieschluss auf weite- re Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. die Ausführungen der Kammer in OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011, E. III./1.; vgl. auch BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage 2010, Art. 194 N 8). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind daher lediglich unechte Noven zulässig. 2. Die Vorinstanz erwog, dass die vorhandenen Aktiven der Beschwerde- führerin zu Fortführungswerten gemäss den vorgelegten Bilanzen, insbesondere gemäss der Zwischenbilanz vom 27. September 2012, die Forderungen der Gläubiger der Beschwerdeführerin nicht zu decken vermöchten. Zudem sei weder dargetan worden noch ersichtlich, inwiefern eine Bewertung des Anlagevermö- gens zu Veräusserungswerten hieran etwas ändern könnte. Auch unter Berück- sichtigung der vorgelegten, im Juni 2012 vereinbarten Rangrücktritte im Gesamt- betrag von total Fr. 1'750'120.64 (act. 8/10/5-7) würde das Fremdkapital die Akti- ven der Beschwerdeführerin deutlich übersteigen. Revidierte Abschlüsse für die letzten zweieinhalb Jahre würden zwar nicht vorliegen, und ebenso fehle ein Be- richt, welcher die Überschuldung zu Fortführungs- und Veräusserungswerten be- stätige. Dies weise aber gerade auch auf die prekäre Vermögenslage der Be- schwerdeführerin hin, die selber erklärt habe, es seien für die gesamte Firmen- gruppe in den Jahren 2010 und 2011 aus Liquiditätsnot keine revidierten Jahres- abschlüsse erstellt worden (act. 8/10/1 S. 3). Gestützt auf diese Überlegungen kam die Vorinstanz zum Schluss, die Be- schwerdeführerin sei überschuldet. Dies führte zur Konkurseröffnung (act. 3). 3. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die Vorinstanz habe ent- schieden, ohne den Effekt der getroffenen Sanierungsmassnahmen, auf welche mit Eingabe vom 27. September 2012 hingewiesen worden sei, auf die Bilanz der Beschwerdeführerin vollständig abschätzen zu können, und ohne auf diese Mas- snahmen im Urteil auch nur einzugehen. Ihr, der Beschwerdeführerin, sei der Ernst ihrer Lage offenbar nicht genügend bewusst gewesen, als sie die Eingabe vom 27. September 2012 verfasst habe. Sie habe erste Rangrücktritte beigelegt.
Es stelle sich die Frage, welchen Sinn diese Rangrücktritte gemacht hätten, wenn sie nicht ausreichen würden, die Überschuldung zu verhindern. Die Vorinstanz hätte aufgrund der Informationen und aufgrund der Art und Weise, wie diese an sie herangetragen worden seien, kritischer sein sollen, und hätte ihrer Fragepflicht nach Art. 56 ZPO im Rahmen der Thematik Sanierung nachkommen sollen. Ins- besondere angesichts der gesetzlich vorgeschriebenen Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen sei dies der Fall (act. 2 S. 3 f.). Dass die Vorinstanz nicht mehr über alle vom Verwaltungsrat getroffenen Sanierungsmassnahmen habe informiert werden können, liege daran, dass die Vorinstanz bereits drei Werktage nach Erhalt der Eingabe des Verwaltungsrates ohne weitere Nachfrage entschieden habe. Daher, so die Beschwerdeführerin weiter, seien diese Massnahmen im Beschwerdeverfahren darzustellen und zu belegen (act. 2 S. 4). Sie sei, so die Beschwerdeführerin, innerhalb der Firmengruppe der D._____ AG (kurz "D.") der "Marketingarm", was dazu führe, dass vor allem bei ihr erhebliche Verpflichtungen gegenüber Kreditoren der Gruppe entstanden seien. Dies sowie der Umstand, dass sie nicht Eigentümerin der Patente der Gruppe sei, habe bei ihr zur Gefahr einer Überschuldung geführt. Die Gruppen- struktur habe ihr nun aber auch die Sanierung erleichtert, da sie mit den anderen Firmen der Gruppe Rangrücktritte habe abschliessen können. Ferner habe ihr Geschäftsführer und Verwaltungsrat, Dr. med. E., die ausstehenden Ge- haltszahlungen subordiniert, und weitere Rangrücktritte hätten mit den Beratern F._____ AG und G._____ Treuhand vereinbart werden können. Zudem hätten die Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin bereits am 30. Januar 2012 auf ihre Honorare für 2011 und 2012 verzichtet. Dies führe zur Zwischenbilanz vom 30. September 2012, welche keine Überschuldung mehr ausweise (act. 2 S. 5). 4. Dass die Vorinstanz gestützt auf das ihr vorgelegte Tatsachenmaterial und die ihr eingereichten Belege eine Überschuldung der Beschwerdeführerin be- jahte, wird von dieser nicht beanstandet. Vielmehr stützt sich die Beschwerdefüh- rerin auf neue Vorbringen und neue Beweismittel, welche sie vor Vorinstanz nicht
einzubringen vermochte (ihrer Ansicht nach wegen ungenügender Ausübung der Fragepflicht durch die Vorinstanz; vgl. dazu unten II./6.). Dabei (insbesondere bei den neu eingereichten weiteren Rangrücktritten und weiteren Vereinbarungen sowie bei der Zwischenbilanz per 30. September 2012, vgl. act. 10/7-15) handelt es sich weitestgehend um unechte Noven, die wie gesehen zulässig sind (vgl. zu act. 5/16, dem einzigen echten Novum, nachfolgend II./4.4). 4.1 Gemäss der Zwischenbilanz der Beschwerdeführerin vom 30. Sep- tember 2012 stehen Aktiven im Umfang von Fr. 70'888.69 Forderungen von Gläubigern im Umfang von Fr. 57'419.63 gegenüber (act. 5/10). Danach wäre die Beschwerdeführerin, wie von ihr geltend gemacht, nicht mehr überschuldet. Indes ist ihr bilanzmässiges Eigenkapital von Fr. 100'000.00 lediglich noch im Umfang von rund Fr. 13'000.00 durch Aktiven gedeckt. Mit Blick auf die Frage einer Über- schuldung schadet dies nicht. Zu prüfen ist, ob auf diese Bilanz abgestellt werden kann. 4.2 In der erwähnten Zwischenbilanz sind verschiedene Korrekturen von Bilanzpositionen ersichtlich, als Folge der dargelegten Sanierungsmassnahmen. Zunächst sind die vereinbarten Rangrücktritte aufzuzeigen. Auf diesem Weg wur- den die negativen Aktiven "Kontokorrent H." (H.) von Fr. -171'370.06, "Kontokorrent D._____ (ex ...)" von Fr. -1'483'590.08 (diese Rangrücktrittserklä- rung wurde als einzige unverändert bereits vor der Vorinstanz eingereicht, vgl. act. 8/10/7), "Kontokorrent I." (I.) von Fr. -55'137.20, "Kontokorrent D." von Fr. -392'468.65, sowie die Passiven "J. Löhne" von Fr. -147'884.75 und schliesslich "J._____ Beratung" von Fr. -189'368.50 ausgegli- chen und aus der (für die Frage der Überschuldung) massgeblichen Bilanz gestri- chen (act. 5/6-9, act. 5/11-13). Die Beträge der Forderungen gemäss den Rangrücktrittserklärungen bezie- hen sich auf die Zwischenbilanz vom 30. September 2012 (act. 5/10). Vor Vo- rinstanz wurden neben der erwähnten, bereits unverändert eingereichten Erklä- rung zwei frühere Rangrücktrittserklärungen betreffend die Positionen "Kontokor- rent H." und "Kontokorrent I." eingereicht (act. 8/10/5-6). Dass da- mals Rangrücktritte betreffend höhere Beträge erklärt wurden, ist unerheblich. Die
höheren Beträge ergeben sich aus der gleichzeitig eingereichten Zwischenbilanz vom 30. Juni 2012 (act. 8/10/3). Dass die aktuellen Rangrücktritte tiefere Beträge nennen, erklärt sich durch entsprechende tiefere Beträge gemäss Zwischenbilanz vom 30. September 2012 (act. 5/10; dies obwohl die von den früheren Rangrück- tritten erfassten Forderungen an sich nicht, auch nicht teilweise, hätten bezahlt oder sonst wie getilgt werden dürfen, vgl. act. 8/10/5-6 je Ziff. 3 – darauf ist hier nicht einzugehen). Die früheren, höheren Beträge sind daher für die Beurteilung einer Überschuldung gemäss Zwischenbilanz vom 30. September 2012 nicht massgeblich. Bei einzelnen dieser Rangrücktrittserklärungen ist für die Kammer nicht klar ersichtlich, wer diese Erklärungen für die Gläubiger unterschrieben hat und wie die Unterschriftenregelung der betreffenden juristischen Personen ist. Die Be- schwerdeführerin hat Angaben hierzu unterlassen. Dies ist indes aus den nach- folgend geschilderten Gründen nicht entscheidend und kann daher offen bleiben. 4.3 Zusätzlich zu den geschilderten Rangrücktritten macht die Beschwer- deführerin in der Zwischenbilanz per 30. September 2012 zur Passivposition "J._____ VR-Honorare" von Fr. -121'250.00 den Vermerk "Übernahme durch D., Sanierung 30. Januar 2012", und setzt die genannte Position daher in der Zwischenbilanz zu Fr. 0.00 ein (act. 5/10). 4.3.1 Bereits gegenüber der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin da- zu geltend, der Verwaltungsrat und das Management hätten auf Honorar verzich- tet und Honorarforderungen seien in Aktien der D. AG umgewandelt wor- den (act. 8/10/1 S. 4 unten). Ein Beleg dazu wurde der Vorinstanz indes nicht vorgelegt. 4.3.2 In der Beschwerdebegründung wird zu diesem Punkt erklärt, alle Ver- waltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin hätten bereits am 30. Januar 2012 auf ihre Honorare für die Jahre 2011 und 2012 verzichtet (act. 2 S. 5). Zum Beleg verweist die Beschwerdeführerin auf zwei Vereinbarungen vom 30. Januar 2012 zwischen K._____ bzw. L._____ und der D._____ (act. 5/14-15).
4.3.3 Im Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin sind als Verwal- tungsräte K._____ (seit tt.mm.2008) und E._____ (seit tt.mm.2010) aufgeführt. L._____ dagegen war danach zu keinem Zeitpunkt Verwaltungsrat der Beschwer- deführerin (act. 6). Was mit der Vereinbarung zwischen ihm und der D._____ vom 30. Januar 2012 im Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin nachgewiesen werden soll, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich und wird von der anwalt- lich vertretenen Beschwerdeführerin auch nicht verdeutlicht. Jedenfalls wird damit kein Verzicht auf einen Honoraranspruch eines Verwaltungsratsmitglieds der Be- schwerdeführerin dieser gegenüber belegt. Inhaltlich geht es in der Vereinbarung denn auch nicht etwa um eine Honorarforderung gegenüber der Beschwerdefüh- rerin, sondern um eine solche gegenüber der M._____ AG (bei der es sich offen- bar um die frühere Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin handelt, bevor die D._____ AG die Beteiligungen der M._____ AG übernommen hatte, vgl. act. 5/6) über einen Betrag von Fr. 60'000.00. Die Forderung wurde in der Vereinbarung vom Gläubiger, L., an die D. AG abgetreten und von dieser gegen- über der M._____ AG nachrangig gestellt, unter gleichzeitiger Erklärung der D._____ AG, L._____ gegenüber "als neue Schuldnerin für ebendiese Forderung" zu denselben Konditionen einzutreten (act. 5/15). 4.3.4 K._____ dagegen ist wie geschildert Verwaltungsrätin der Beschwer- deführerin. Auch die als Beleg für ihren behaupteten Forderungsverzicht einge- reichte Vereinbarung betrifft aber nicht eine Forderung gegenüber der Beschwer- deführerin, sondern eine solche gegenüber der M._____ AG über Fr. 62'500.00, betreffend welche dasselbe vereinbart wurde wie in der Vereinbarung mit L._____ (vgl. act. 5/14; dieser sowie K._____ sind denn auch im Handelsregister als ehe- malige Verwaltungsräte der M._____ AG in Liquidation vermerkt). Auch diesbe- züglich gibt die Beschwerdeführerin nicht an, was sich aus dieser Vereinbarung ihrer Ansicht nach für den Verzicht auf einen Honoraranspruch ihr, der Beschwer- deführerin gegenüber ergebe. Sollte etwa anzunehmen sein, dass die Honorare für die Verwaltungsratstä- tigkeit bei der Beschwerdeführerin von Anfang an von der Konzernmutter (damals der M._____ AG) geschuldet gewesen wären und nicht von der Beschwerdefüh-
rerin, so würde sich fragen, weshalb diese Ansprüche überhaupt je als Passiven der Beschwerdeführerin bilanziert wurden. Die Beschwerdeführerin verdeutlicht dies nicht. 4.3.5 Weiterer Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin neben K._____ ist wie geschildert E.. Dieser vereinbarte am 30. September 2012 mit der Be- schwerdeführerin einen Rangrücktritt betreffend eine Honorarforderung über Fr. 147'884.75 (act. 5/11). Diese Position ist bereits Teil der vorstehend geschil- derten Rangrücktritte. Sie entspricht der Streichung der Passivposition "J. Löhne" in diesem Umfang gemäss Zwischenbilanz vom 30. September 2012 (act. 5/10). Unabhängig davon, ob der erwähnte Betrag lediglich Ansprüche aus Arbeitsvertrag als Geschäftsführer (vgl. act. 2 S. 5) oder auch die Verwaltungs- ratshonorare betrifft, kann dieser Rangrücktritt jedenfalls nichts zur Klärung der Anpassung bei der Passiv-Position "J._____ VR-Honorare" beitragen. Derselbe Rangrücktritt würde andernfalls doppelt berücksichtigt, was selbstredend nicht angehen kann. 4.3.6 Auch wenn über die geschilderte Unstimmigkeit beim Honoraran- spruch der Verwaltungsrätin K._____ (gemeint ist der Umstand, dass es um Ho- norarforderungen gegenüber einer anderen Gesellschaft geht) hinweggesehen und der entsprechende Betrag von Fr. 62'500.00 berücksichtigt würde, bliebe damit bei der Passiv-Position "J._____ VR-Honorare" (von total wie gesehen Fr. 121'250.00) ein offener Betrag von Fr. 58'750.00, dessen Streichung die an- waltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht näher verdeutlicht, geschweige denn belegt. Nur nebenbei ist zu bemerken, dass selbst eine Berücksichtigung der Ver- einbarung mit L._____ (obwohl er gar nicht Verwaltungsrat der Beschwerdeführe- rin ist oder je war) der Beschwerdeführerin nicht helfen würde, da die Rechnung betragsmässig auch dann nicht stimmig wäre: die beiden Beträge von Fr. 60'000.00 und Fr. 62'500.00 führen zu einem Total von Fr. 122'500.00 und nicht zum in der Zwischenbilanz vermerkten Total von Fr. 121'250.00 (act. 5/10). Ob die Vereinbarungen genau diese Forderung betreffen, könnte daher nicht be- urteilt werden. Dies gilt schliesslich auch aus dem weiteren Grund, dass in den
Vereinbarungen nicht festgehalten wurde, auf welche Zeitperioden sich die davon betroffenen Honoraransprüche beziehen. Auch wenn sämtliche anderen, geschil- derten Unstimmigkeiten ausgeblendet würden, liesse sich mit den Vereinbarun- gen vom 30. Januar 2012 (act. 5/14-15) daher nicht belegen oder auch nur glaub- haft machen, dass, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, auf die Verwal- tungsratshonorare für die Jahre 2011 und 2012 verzichtet wurde (die Formulie- rung in den Vereinbarungen spricht vielmehr eher gegen eine Regelung betref- fend zukünftige Honorare wie diejenigen für das Jahr 2012). Die Korrektur der Position "J._____ VR-Honorare" bleibt mithin zumindest im Umfang von Fr. 58'750.00 unglaubhaft und kann nicht berücksichtigt werden. Die Schulden der Beschwerdeführerin sind entsprechend, bei Berücksichtigung sämt- licher anderer geltend gemachter Sanierungsmassnahmen, auf Fr. 116'169.63 (Fr. 58.750.00 + Fr. 57'419.63 gemäss act. 5/10) festzusetzen. Sie werden durch die Aktiven gemäss Zwischenbilanz von Fr. 70'888.69 (act. 5/10) nicht gedeckt. Somit ist von einer Überschuldung der Beschwerdeführerin auszugehen. 4.4 Ohne Relevanz ist die Anpassung der Position "Kontokorrent I.- ...", bei der es sich um die Berichtigung einer Aktivposition im Sinne einer Ab- schreibung (und nicht, wie zunächst angenommen, um die Berichtigung einer Schuld der Beschwerdeführerin, vgl. act. 9) handelt, die von Fr. 55'805.60 oder von Fr. 40'405.96 auf Fr. 0.00 abgeschrieben wurde (act. 5/10). Gleiches gilt für die Frage, wie es sich mit dem einzigen mit der Beschwerde vorgebrachten, echten Novum, der Aufstellung "Kundenzahlungen 2012 – Einla- gen D. 2012 vom 15. Oktober 2012" (act. 5/16) verhält. Wie eingangs dar- gestellt, sind echte Noven im vorliegenden Verfahren nach herrschender Auffas- sung unzulässig (vgl. vorne II./1.). Auch wenn der Gegenansicht gefolgt würde und das Novum gehört würde, hilft dies der Beschwerdeführerin nicht: Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Aufstellung würde sich er- geben, dass sie mit den darin aufgezeigten Einkünften die derzeit anfallenden Kosten abdecken könne, weshalb keine erneute Überschuldung drohe (act. 2
S. 6). Auch wenn dem so sein mag, ändert dies an der bestehenden Überschul- dung nichts, zumal damit nur eine Beibehaltung der bestehenden Situation, nicht aber eine Verbesserung geltend gemacht wird. Etwas anderes gilt auch nicht mit Blick auf die in der Aufstellung (act. 5/16) aufgezeigten Zahlungen von der D._____ AG an die Beschwerdeführerin. Die Be- schwerdeführerin erklärt dazu, es handle sich dabei um Gelder neuer Investoren, welche die D._____ AG zur Finanzierung ihrer Töchter, u.a. der Beschwerdefüh- rerin verwende. Die Beschwerdeführerin sei auf diesem Weg im Jahr 2012 zu li- quiden Mitteln von Fr. 257'000.00 gekommen (act. 2 S. 6). Allerdings erfolgten sämtliche der geschilderten Zahlungen vor dem 30. September 2012, so dass sie in der bilanzmässigen Momentaufnahme gemäss Zwischenbilanz von diesem Da- tum (act. 5/10) bereits als berücksichtigt gelten müssen. Diese Zahlungen vermö- gen daher an der aufgezeigten Überschuldung per 30. September 2012 nichts zu ändern. Mangels eines konkreten anderen Vorbringens ist im Übrigen davon aus- zugehen, dass diese Zahlungen über das "Kontokorrent D." abgerechnet wurden, also Passiven der Beschwerdeführerin sind, welche vom belegten Rang- rücktritt D. umfasst sind. Auch daher ergeben sich daraus keine zusätzli- chen Sanierungsschritte der Beschwerdeführerin. Irgendwelche Verbesserungen ihrer wirtschaftlichen Situation nach dem 30. September 2012 (welche allenfalls entgegen der geschilderten Praxis als ech- te Noven gehört werden könnten) hat die Beschwerdeführerin somit nicht geltend gemacht. Daher bleibt die festgestellte Überschuldung per 30. September 2012 massgeblich. 5. Zu den Umständen, dass keine revidierten Abschlüsse der Beschwer- deführerin zu Fortführungs- und Veräusserungswerten und kein diesbezüglicher Prüfbericht der Revisionsstelle (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR) vorliegen, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. vorne II./2.). 6. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch aus ihren Ausfüh- rungen zur richterlichen Fragepflicht nichts für sich abzuleiten. Auch wenn der Sachverhalt nach Art. 255 ZPO von Amtes wegen festzustellen ist, ist es nicht
Sache des Gerichts, die Parteien darauf hinzuweisen, wie sie eine Überschuldung beseitigen bzw. wie sie eine Sanierung durchführen können. Das Gericht hat le- diglich mit seinen Fragen auf einen unklaren Sachverhalt hinzuweisen oder allen- falls den Parteien Gelegenheit zu geben, zu Rechtsfolgen, die sie nicht vorausge- sehen haben, Stellung zu nehmen (OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011, E. III./2.). Entsprechend ist das Gericht, wenn der Verwaltungsrat einer Aktiengesell- schaft wie vorliegend – nach Erstattung einer Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle – auf entsprechende Fristansetzung hin gewisse Sanierungs- massnahmen geltend gemacht hat, nicht dazu verpflichtet, nach Fristablauf noch nachzufragen, ob allenfalls auch noch weitere, nicht erwähnte Sanierungsmass- nahmen unternommen worden seien (die Eingabe des Verwaltungsrats an die Vo- rinstanz wurde am letzten Tag der erstreckten Frist der Post übergeben, vgl. act. 8/7, 8/9). Vielmehr darf angenommen werden, dass der Verwaltungsrat sich in einer solchen Situation des Ernsts der Lage bewusst ist und dass er entspre- chend auf Fristansetzung zur Stellungnahme hin alle vorgenommenen Sanie- rungsschritte bekannt gibt und belegt. Dass die Vorinstanz die Fragepflicht man- gelhaft ausgeübt hätte, wie es die Beschwerdeführerin nahe legt, ist daher nicht ersichtlich. 7. Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Verfahren lediglich einen Hauptantrag betreffend Konkursaufhebung gestellt. Auch vor Vorinstanz stellte sie keinen ausdrücklichen Antrag auf Gewährung eines Konkursaufschubs (vgl. dazu act. 8/7, 8/9). Zur Stellung eines solchen Eventualantrags auf Aufschub des Kon- kurses gestützt auf Art. 725a OR (der vor Konkurseröffnung zu stellen ist) wäre der Verwaltungsrat, nachdem er die Überschuldungsanzeige unterlassen hat, im Übrigen nach der Praxis ohnehin nicht berechtigt (vgl. OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011, E. III./4-5). 8. Zusammenfassend ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen das Urteil vom 3. Oktober 2012 betreffend Konkurseröffnung abzuweisen.
III. Durch die Abweisung der Beschwerde bleibt auch das erstinstanzliche Kos- tendispositiv rechtskräftig. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Die Kosten der zweiten Instanz sind mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 3. Oktober 2012 (EK120239) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an das Konkursamt C._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt N._____, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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