Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS120175-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Urteil vom 8. Oktober 2012 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,

gegen

B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. September 2012 (EK121357)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 20. September 2012 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 27. September 2012 beantragte die Beschwerdeführerin innert Frist die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Konkursforderung und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 28. September 2012 entsprochen (act. 9). Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 11). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde einen Zahlungsbeleg vom 21. September 2012 eingereicht, aus dem ersichtlich ist, dass sie dem Betreibungsamt zu Gunsten der Beschwerdegegnerin betreffend die Kon- kursforderung (Betreibung Nr. ...) mit Valuta vom 7. September 2012 Fr. 5'289.-- überwiesen hat (act. 5/6). Zudem hat sie eine Quittung des Betreibungsamtes C._____ vom 24. September 2012 eingereicht, mit welcher bestätigt wird, dass auch der nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung verbleibende Restbetrag samt Zinsen von der Beschwerdeführerin bezahlt worden ist (act. 5/7). Ferner hat

die Beschwerdeführerin eine Quittung des Konkursamtes D._____ vom 21. September 2012 vorgelegt, wonach sie zur Deckung der Kosten des Kon- kursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kos- tenvorschuss von Fr. 500.-- geleistet hat (act. 5/3). Damit hat die Beschwerdeführe- rin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen. 4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld- ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungs- fähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. 5.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt zunächst das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsam- tes C._____ vom 26. September 2012 weist für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 26. September 2012 insgesamt keine offenen Verlustscheine und nebst der zwi- schenzeitlich durch Zahlung erledigten Konkursforderung lediglich eine offene Be- treibung (Betreibung Nr. ...) im Betrag von Fr. 5'447.-- aus (act. 5/8, act. 5/13). Bei dieser Betreibung handelt es sich ebenfalls um eine Forderung der Beschwerde- gegnerin, wobei die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hat. 5.2 Die Beschwerdeführerin führt diesbezüglich aus, es handle sich bei der Beschwerdegegnerin um eine ehemalige Angestellte von ihr. Nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei ein Rechtsstreit über gegenseitige Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis entbrannt. In der Folge seien die Betreibungen von der Be- schwerdegegnerin eingeleitet worden. Am 17. Juli 2012 sei sodann ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon ergangen. Sie (die Beschwerdeführerin) habe in der Zwi-

schenzeit aber auch die zweite betriebene Forderung sowie die aus dem Gerichts- verfahren resultierende Parteientschädigung inklusive aufgelaufener Zinsen an die Beschwerdegegnerin bezahlt (act. 2 S. 3 f.) . 5.3 Diese Ausführungen belegt die Beschwerdeführerin einerseits mit dem Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 17. Juli 2012, mit welchem eine Klage der Beschwerdeführerin gegen die Be- schwerdegegnerin betreffend eine arbeitsrechtliche Streitigkeit abgewiesen, die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 5'698.60 nebst 5 % Zins seit dem 1. September 2011 und zur Zahlung einer Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'300.-- an die Beschwerdegegnerin verpflichtet sowie der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... aufgehoben worden ist (act. 5/4). Auf der anderen Seite legt die Beschwerdeführerin zwei Belastungsanzeigen der ... [Bank] vom 21. September 2012 vor, welchen zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin am 13. September 2012 betreffend die Betreibung Nr. ... einen Betrag in Höhe von Fr. 5'520.-- und am 17. September 2012 einen Betrag in Höhe von Fr. 527.-- betreffend Zinsen sowie einen Betrag in Höhe von Fr. 1'300.-- betreffend Parteientschädigung überwiesen hat (act. 5/9-10). 5.4 Gestützt auf diese Belege weist die Beschwerdeführerin nach, dass sie sowohl die aus dem Betreibungsregisterauszug ersichtliche offene Forderung in- klusive Zinsen wie auch die Forderung der Beschwerdeführerin betreffend die Par- teientschädigung vollständig bezahlt hat. Es bestehen somit derzeit beim Betrei- bungsamt C._____ keine offenen in Betreibung gesetzte Forderungen gegen die Beschwerdeführerin mehr. Zu berücksichtigen ist indes, dass die Beschwerdefüh- rerin bereits am 11. Oktober 2011 ihren Sitz nach E._____ verlegt hat (act. 6). Ei- nen Betreibungsregisterauszug vom Betreibungsamt E._____, der Betreibungen ab dem 11. Oktober 2011 ausweisen würde, wurde jedoch nicht eingereicht. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bestehen derzeit aber einzig offene Kreditoren (Telefonrechnung, Werbeaufwendung (Zeitungsinserat), Versicherung und Lohn- beiträge) in Höhe von gesamthaft Fr. 3'350.30 (act. 2 S. 6, act. 16). 5.5 Obwohl diese Ausführungen mangels eines Betreibungsregisterauszu- ges der aktuellen Sitzgemeinde der Beschwerdeführerin nicht nachvollzogen wer-

den können, erscheinen sie aber dennoch glaubhaft. Denn es kann zumindest da- von ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit bis zum 11. Oktober 2011 ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen ohne Weiteres nachzu- kommen vermochte. Dafür sprechen die Umstände, dass bis zu diesem Zeitpunkt, während über eineinhalb Jahren, keine einzigen anderen Betreibungen als diejeni- gen der Beschwerdegegnerin angehoben worden waren. Den eingeleiteten Betrei- bungen lag zudem eine arbeitsrechtliche Streitigkeit zwischen den Parteien zu- grunde, was dafür spricht, dass die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin viel- mehr deshalb nicht erfolgten, weil die Beschwerdeführerin nicht zahlen wollte, als dass sie nicht zahlen konnte. Im Weiteren sind keine Anhaltspunkte dafür ersicht- lich, dass sich die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin seit der Sitzverlegung wesentlich geändert hätte. 6.1 Im Weiteren verfügt die Beschwerdeführerin derzeit über einen nicht un- erheblichen Betrag an flüssigen Mitteln. Das Firmenkonto der Beschwerdeführerin bei der ... weist per 25. September 2012 einen positiven Saldo in Höhe von Fr. 36'009.47 auf (act. 5/14). Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Honorarrechnungen ergeben sich seit Januar 2012 zudem Debitorenforderungen von über Fr. 30'000.-- (act. 5/15). 6.2 Vor diesem Hintergrund vermag die Beschwerdeführerin glaubhaft zu machen, dass die vorliegende Konkurseröffnung – oder zumindest das ihr zugrun- deliegende Betreibungsverfahren – nicht auf eine Illiquidität zurückzuführen ist. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten ferner anzunehmen, dass auch gegenwärtig keine wesentlichen Schulden bestehen. Selbst wenn aber zwi- schenzeitlich nebst den Kreditoren in Höhe von Fr. 3'350.30 weitere Schulden an- gehäuft worden sind, so erscheint es angesichts der vorhandenen Mitteln glaub- haft, dass die Beschwerdeführerin diese zu tilgen und ihre laufenden Verbindlich- keiten zu decken vermag. Es rechtfertigt sich daher, von ihrer Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG auszugehen.

6.3 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurser- öffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon- kurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Kosten des Konkursrichters sind aus dem beim Konkursamt geleisteten, die des Beschwerdeverfahrens aus dem bei der Obergerichtskasse einbezahlten Vorschuss zu beziehen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. September 2012, mit dem über die Be- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'900.-- (Fr. 500.-- Zahlung der Beschwerdeführerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht ge- leisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Be- schwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Bei- lage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich- tes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt D., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C., je gegen Emp- fangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Wili

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