Bankruptcy set aside due to pre-existing stay of paymentKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS120142-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 27. August 2012 in Sachen

A._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt X._____,

gegen

B._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. August 2012 (EK121035)

Erwägungen:

1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 7. August 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 4). Dagegen erhob die Gläubigerin mit Eingabe vom 8. August 2012 rechtzeitig Beschwerde (act. 2). Sie beantragt, es sei die Konkurseröffnung aufzuheben und es sei der Beschwer- de die aufschiebende Wirkung zu zuerkennen. Mit Verfügung der Kammer vom 10. August 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist angesetzt zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.– (act. 9). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 12). 2. Die Gläubigerin macht geltend, die Konkurseröffnung sei auf ein Verse- hen ihrerseits zurückzuführen und daher aufzuheben. Am 27. Juli 2012 – also vor der Konkurseröffnung – habe sie als Zedentin (handelnd für die C._____ AG, für D._____ AG und für die E._____ AG; act. 5/3) mit der Schuldnerin eine Vereinba- rung abgeschlossen, worin auch für die Konkursforderung von Fr. 58'900.– ein Tilgungsplan festgelegt worden sei (act. 5/6). Diese Vereinbarung habe auch sie – die Gläubigerin – als rechtsverbindlich angesehen und genehmigt. Gemäss Ver- einbarung müsse die Schuldnerin bis zum 31. Dezember 2012 insgesamt Fr. 150'000.– bezahlen. Die Konkursforderung sei deshalb zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig gewesen, weshalb sie das Konkursbegehren (act. 5/4) unverzüglich habe zurückziehen wollen. Fälschlicherweise sei am 31. Juli 2012 anstelle des Konkursbegehrens das Betreibungsbegehren beim Be- treibungsamt zurückgezogen worden (act. 5/7). Dieses Versehen sei erst mit der Zustellung des vorinstanzlichen Urteils vom 7. August 2012 bemerkt worden. 3.1 Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht wer- den, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört auch, dass die Gläubigerin der Schuldnerin vor der Konkurseröffnung Stundung gewährt hat, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre.

3.2 Im Beschwerdeverfahren ist der Gläubigerin der Nachweis der Stundung gelungen (act. 5/6). Demnach bestand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung der Konkurshinderungsgrund der Stundung, weshalb kein Grund für die Konkurser- öffnung gegeben war. Da dem Konkursrichter dieser Sachverhalt aber nicht rechtzeitig mitgeteilt wurde, eröffnete er den Konkurs zu Recht. 3.3 Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungs- fähigkeit abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG auf- gehoben wird, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, oder weil die Gläubigerin wie hier neu vorträgt, dass die Schuld bereits vor der Konkurseröff- nung gestundet worden sei (KuKo SchKG-D IGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7 u. 12). Damit erweist sich die Beschwerde als begründet, und es ist die Konkurser- öffnung aufzuheben. 4. Die Gläubigerin leistete vor Vorinstanz einen Barvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.–. Davon bezog die Vorinstanz Fr. 400.– für ihre Spruchgebühr und überwies den Restbetrag von Fr. 1'400.– dem Konkursamt F._____ (act. 6). Die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch ihren Zahlungsrückstand die Einreichung des Konkursbegehrens verur- sacht hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die beim Konkursamt bis zur Konkurseröffnung angefallenen Kosten sind von der Gläubigerin zu tragen, da sie diese Kosten verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich vom 7. August 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Gläubigerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrech- net. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt F._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich und das Konkursamt F., ferner an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt G., je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. M. Weibel versandt am: