Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120121-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic. Urteil vom 3. September 2012 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Juni 2012 (EK120784)
Erwägungen:
Juni 2012 die geforderte Sicherheit im Umfang von Fr. 2’800.–, welcher Betrag sowohl die Kosten des Konkursgerichtes (Fr. 400.--, act. 7) als auch die Kosten des Konkursamtes zu decken vermag (act. 5/25; act. 10). Der Konkurshinde- rungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist somit aus- gewiesen. Damit bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prü- fen. 4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vo- rübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan- zielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. ... aus dem Register des Betreibungsamtes D._____ vom 21. Juni 2012, welche den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 21. Juni 2012 umfasst, wurden mit der in Betreibung gesetzten Konkursforderung 18 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 95'118.85 eingeleitet (act. 5/12). Mit Ausnahme von zwei Betreibungen entfallen alle auf die Periode nach der Übertragung der Stammanteile von den ehemaligen Gesellschaftern auf E._____, einziger Gesellschafter und Geschäfts- führer der Schuldnerin, im März 2011 (act. 2 S. 4; act. 5/3-5; act. 6). 4.2.2 Mit der dem Konkursbegehren zugrunde liegenden Forderung wur- den bislang 8 Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 32'471.65 (Be-
treibung Nr. ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... und ...) vollständig getilgt (act. 5/12; vorste- hend Ziff. 3). Auch die weitere Forderung in der Betreibung Nr. ... in Höhe von Fr. 377.50 wurde durch direkte Zahlung an die Gläubigerin F._____ AG am 25. Juni 2012 getilgt (act. 5/17). Dass auch die Kosten der entsprechenden Betreibung beglichen wurden, kann den eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden. Die Schuldnerin konnte sodann belegen, dass zufolge Direkt-, Teil- und Ab- schlagszahlungen zuhanden Staat und Stadt ... in der Betreibung Nr. ... vom Forderungsbetrag von Fr. 23'893.70 nur noch eine Restschuld von Fr. 3'404.50 resultiert (act. 5/13 Blatt 4; act. 5/15). 4.2.3 Weiter konnte die Schuldnerin durch die eingereichten Dokumente belegen, dass ihr vom Betreibungsamt D._____ in den Betreibungen Nr. ... und ... (Betreibungsforderung von je Fr. 3'674.45), Nr. ... (Betreibungsforderung von Fr. 8'000.--) sowie in der vorerwähnten Betreibung Nr. ... (Betreibungs- Restforderung von Fr. 3'404.50, act. 5/13 Blatt 4) am 26. März 2012 ein Verwer- tungsaufschub im Sinne von Art. 123 SchKG gewährt wurde. Die Abschlagszah- lungen wurden bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. für die Monate März bis Mai 2012 fristgerecht und im vereinbarten Umfang (total Fr. 5'013.60) geleis- tet. Aus den vorerwähnten vier Betreibungen ist demnach noch ein Totalbetrag von Fr. 16'712.-- (inkl. Kosten) offen (act. 5/13 Blatt 1, 3 - 5). 4.2.4 Offen sind sodann die Forderungen in den Betreibungen Nr. ... und ... der Gläubigerin Eidg. Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Mehrwertsteuer in Höhe von Fr. 5'075.-- und Fr. 6'022.--. Hiezu machte die Schuldnerin geltend, sie habe sich mit der Gläubigerin auf eine Abzahlungsvereinbarung in der Höhe von monatlich Fr. 1'000.-- oder mehr geeinigt, so dass die Forderungen in maxi- mal sechs Monaten abbezahlt werden könnten (act. 2 S. 6). Dies blieb zwar unbe- legt, reichte die Schuldnerin doch lediglich ein von ihr an die Gläubigerin adres- siertes E-Mail vom 24. Juni 2012 ein (act. 5/14). Immerhin erscheint die Abzah- lungsvereinbarung gestützt darauf jedoch als glaubhaft. Gemäss Betreibungsre- gisterauszug fand in der Betreibung Nr. ... zuvor bzw. am 8. Februar 2012 eine Pfändung mit ungenügender Deckung statt (act. 5/12).
4.2.5 Ebenfalls offen sind die Forderungen in den Betreibungen Nr. ..., ... und ... der Gläubigerin B._____ Ausgleichskasse G._____ im Gesamtbetrag von Fr. 11'930.10 bzw. je Fr. 3'976.70. Dass in zwei der drei Betreibungen (Nr. ... und ...) mit der Gläubigerin mündliche Abzahlungsvereinbarungen bestehen, konnte die Schuldnerin mit der Behauptung, die „genannten Abzahlungsvereinbarungen [gemeint wohl jene gemäss Ziff. 4.2.4] gelten dabei sinngemäss“ (act. 2 S. 6) nicht glaubhaft machen. Aus dem Betreibungsregister ergibt sich sodann, dass in bei- den Bertreibungen eine Pfändung mit ungenügender Deckung stattgefunden hat (act. 5/12; vgl. auch act. 14). Die Schuldnerin macht sodann geltend, sie könne im Umfang von Fr. 9'000.-- Verrechnung geltend machen. So habe Herr H._____ am 16. April 2012 einen unverschuldeten Berufsunfall erlitten, worauf ihm der Lohn ohne Unterbruch während drei Monaten à Fr. 3'000.-- vollumfänglich weiter be- zahlt worden sei, in welchem Umfang der Schuldnerin somit von der B._____ Ausgleichskasse G._____ eine Lohnersatzleistung zustehe (act. 2 S. 6). Zwar be- trägt das Salär von Herr H._____ gemäss eingereichtem Arbeitsvertrag Fr. 3'008.25 netto (act. 5/19). Die geltend gemachte dreimonatige Lohnzahlung ist je- doch nicht belegt und erscheint überdies wenig wahrscheinlich, denn das würde einerseits heissen, dass ihm der Lohn im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 25. Juni 2012 bereits auch für den Monat Juli 2012 entrichtet worden wäre. Und anderseits ergibt sich aus dem eingereichten ärztlichen Zeugnis, dass nur eine zweimonatige gänzliche Arbeitsunfähigkeit bzw. vom 17. April bis 10. Juni 2012 resultierte (act. 5/20). Die Forderungen der Gläubigerin B._____ Ausgleichskasse G._____ sind somit im gesamten in Betreibung gesetzten Umfang zu berücksich- tigen. 4.2.6 Nach dem Gesagten sind somit offene Betreibungsforderungen im Umfang von ca. Fr. 40'000.-- zu berücksichtigen. Dabei handelt es sich um Forde- rungen von öffentlich-rechtlichen Gläubigern, welche zwar von der Betreibung auf Konkurs ausgeschlossen (Art. 43 SchKG), jedoch für die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit sehr wohl von Bedeutung sind (KuKo SchKG Diggelmann / Müller, N 14 zu Art. 174 SchKG).
4.3 Die Schuldnerin liess in der Eingabe vom 25. Juni 2012 zusammenfas- send ausführen, Herr E._____ sei seit dem 11. März 2011 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Er habe innert kurzer Zeit rund Fr. 575'000.-- begleichen müssen. Der Betrag von Fr. 375'000.-- entfalle auf den Kauf der Gesellschaft und ausserdem sei im Jahre 2010/11 der dringend notwen- dige Umbau für die Errichtung eines Fumoirs durchgeführt worden, welcher Kos- ten von rund Fr. 200'000.-- verursacht habe. Durch die Bezahlung dieser massi- ven Kosten sei E._____ mit der Begleichung diverser anderer Beträge in Rück- stand geraten. Die Löhne seien jedoch stets rechtzeitig bezahlt worden. Die Bi- lanz und Erfolgsrechnung zeige, dass die Schuldnerin im Jahre 2011 einen Ge- winn von Fr. 151'474.16 erwirtschaftet habe. Im ersten Halbjahr 2012 sei ein Bar- saldo im Umfang von Fr. 348'581.55 für das Restaurant und Fr. 145'204.50 für den Take Away erwirtschaftet worden. Die aktuelle Debitoren- und Kreditorenliste zeige zudem auf, dass im Vergleich zu den relativ hohen Debitoren nur wenige Kreditoren bestünden. Das ... Konto der Schuldnerin wiese sodann einen Saldo von Fr. 4'809.16 auf. Die Schuldnerin verfüge über genügend liquide Mittel, um die laufenden Zahlungen zu tätigen und gestützt auf die Vereinbarungen über die Abschlagszahlungen werde sie spätestens in fünf bis sechs Monaten schuldenfrei sein. Des weiteren habe die Gläubigerin den Verzicht auf die Durchführung des Konkurses erklärt, sofern die Betreibungsforderung beglichen und die Kosten für die Konkurseröffnung hinterlegt seien, welche Anforderungen die Schuldnerin er- füllt habe (act. 2 S. 4, 7 f., 10). 4.4.1 In der eingereichten provisorischen Bilanz vom 21. Juni 2012 für das Geschäftsjahr 2011, welche zufolge Unverbindlichkeit nur beschränkt aussage- kräftig ist, werden flüssige Mittel in Höhe von Fr. 172'972.86 und Debitorenaus- stände (Forderungen gegenüber staatlichen Stellen) im Umfang von Fr. 12'361.44 aufgeführt. Das Anlagevermögen bestehend aus Maschinen, Apparaten, Ge- schäftsmobiliar und Computer Hardware ist mit total Fr. 3'009.72 bilanziert. Die Passivseite der Bilanz enthält nur Angaben zu den kurzfristigen Verbindlichkeiten in Höhe von total Fr. 36'869.86; so sind unter dem Titel Verbindlichkeiten Sozial- leistungen „geschuldete AHV“ mit Fr. -8'456.20 sowie geschuldete Mehrwertsteu- er mit Fr. 45'326.06 (dieser Betrag liegt über den in Betreibung gesetzten Forde-
rungen für ausstehende Mehrwertsteuerschulden gemäss act. 5/12) verbucht. Anhand vorerwähnter Angaben resultiert ein Gewinn von Fr. 151'474.16 (act. 5/21). Auf der Vermögensseite weist die Schuldnerin gemäss Saldoauszug der ... per 25. Juni 2012 ein Guthaben von Fr. 4'809.16 auf (act. 5/23). 4.4.2 Zur provisorischen Bilanz liess die Schuldnerin (lediglich) ausführen, es sei im Jahre 2011 ein Gewinn von Fr. 151'474.16 erwirtschaftet worden (act. 2 S. 7). Auffällig ist, dass die – wenn auch provisorische – Bilanz keinerlei Angaben zum Eigenkapital enthält. Weder das Stammkapital (die Stammeinlage des einzi- gen Gesellschafters beträgt total Fr. 21'000.--, act. 6), noch gesetzliche Reserven noch ein Gewinn- oder Verlustvortrag aus dem Vorjahr sind verbucht. Des weite- ren sind die im Jahr 2011 in Betreibung gesetzten und unbestrittenermassen noch offenen Forderungen betreffend Staatssteuern und Sozialversicherungsleistungen – der Gläubiger Staat und Stadt ... sowie B._____ Ausgleichskasse G._____ – unter dem Kreditorenposten der Bilanz nicht aufgeführt bzw. figuriert wie vorer- wähnt nur eine geschuldete Mehrwertsteuer. Dass aus dem Geschäftsvermögen Investitionen für den Umbau des Fumoirs getätigt wurden, lässt sich weder der Jahresrechnung noch den weiteren eingereichten Unterlagen entnehmen. Allfälli- ge Schulden- und Guthabenverhältnisse zwischen der Schuldnerin und ihrem Ge- sellschafter lassen sich der Bilanz jedenfalls nicht entnehmen. An dieser Stelle ist sodann darauf hinzuweisen, dass persönliche Auslagen des Gesellschafters und Geschäftsführers (act. 2 S. 4, act. 5/4-5; act. 5/10) im Zusammenhang mit der Übertragung der Stammanteile der Schuldnerin nicht zu vermengen sind mit je- nen des Unternehmens bzw. der Schuldnerin. 4.4.3 Die Schuldnerin reichte zwei Kassenberichte ein, gemäss welchen für die erste Jahreshälfte bzw. für 177 Tage der Barendsaldo per 25. Juni 2012 Fr. 348'581.55 (für das Restaurant) und Fr. 145'204.50 (für den Take Away, act. 2 S. 4) beträgt. Daraus ist zwar im Vergleich zum Vorjahr (act. 5/21) eine Steige- rung des Umsatzvolumens ersichtlich. Ausführungen zu Ausgaben bzw. Aufwen- dungen betreffend das erste Quartal 2012 machte die Schuldnerin jedoch nicht. Auch wurde keine Zwischenbilanz eingereicht. Auffällig ist, dass die liquiden Mittel der Schuldnerin im Geschäftsjahr 2011 Fr. 172'972.86 betrugen, während per
1 und 3 zzgl. 3 x Fr. 3'976.70 [act. 5/12]; vgl. Ziff. 4.2.3 und 4.2.5) und nicht wie geltend gemacht im Umfang von nur Fr. 7'953.40 (act. 5/22) und die Schuld ge- genüber der Schweiz. Eidgenossenschaft (Mehrwertsteuer) beträgt gemäss den eingereichten Unterlagen noch Fr. 18'002.-- (10 x Fr. 690.50 [act. 5/13 Blatt 5] zzgl. Fr. 5'075.-- und 6'022.-- [act. 5/12]; vgl. 4.2.3 und 4.2.4) sowie jene gegen- über Staat und Stadt ... noch Fr. 3'404.50 (vgl. Ziff. 4.2.2). 5. Unter Berücksichtigung der bilanzierten Debitoren von Fr. 12'361.44 und aktuell Fr. 8'128.-- sowie des Guthabens bei der ... per 25. Juni 2012 von Fr. 4'809.16 (gesamthaft ca. Fr. 25'300.--), denen bilanzierte Kreditoren in Höhe von Fr. 36'869.86 und die noch offenen Betreibungsforderungen (jedoch ohne Be- rücksichtigung der Mehrwertsteuerschuld [Betreibungs-Nr. ..., ... und ...], da zu- gunsten des Schuldnerin vermutungsweise davon auszugehen ist, dass diese in der provisorischen Bilanz bereits enthalten sind, vgl. act. 14) in der Höhe von knapp Fr. 22'000.-- (Gesamthaft ca. Fr. 59’000.--) gegenüber stehen, bestehen nicht gedeckte Schulden im Umfang ca. Fr. 33'700.--. 6. Die finanzielle Situation der Schuldnerin erscheint nach dem Gesagten zwar als angespannt. Zu ihren Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin im Jahre 2011 einen Gewinn von knapp über Fr. 150'000.-- erzielt hat – wobei die provisorische Bilanz wie erwähnt zufolge Unverbindlichkeit nur be- schränkt aussagekräftig ist – und für das erste Halbjahr 2012 eine Umsatzsteige- rung belegen konnte. Sodann hat sie durch (Ab-) Zahlungen die in Betreibung ge- setzte Forderungssumme von total Fr. 95'118.85 auf ca. Fr. 40'000.-- reduziert und im März, April sowie Mai 2012 im Rahmen des Verwertungsaufschubs für Forderungen im Umfang von ca. Fr. 22'000.-- (inkl. Betreibungskosten, vgl. act. 5/13 Blatt 1 und 3 - 5) die jeweiligen Raten pünktlich beglichen. Zwar konnten neue Betreibungen nicht vermieden werden, doch ist der Liquiditätsengpass auch unter dem Gesichtspunkt der erst im März 2011 erfolgten Übernahme der Stammanteile der Schuldnerin durch den neuen Gesellschafter und Geschäftsfüh- rer zu würdigen. Und wenn auch die Schuldnerin wie behauptet in Betreibungen, in welchen bereits die Pfändung mit ungenügender Deckung stattgefunden hat (vgl. Ziff. 4.2.4 und 4.2.5), direkt mit den Gläubigern keine Abzahlungsvereinba-
rungen mehr schliessen kann, zeigt sie sich doch willig, auch diese Forderungen innerhalb der nächsten Monate zu begleichen. Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass sich die Schuldnerin in einem vorübergehenden Li- quiditätsengpass befindet und es ihr möglich sein wird, die restlichen Schulden innert nützlicher Frist abzutragen. Demzufolge erweist sich die Beschwerde – obschon es sich um einen Grenzfall handelt – als begründet und ist der über die Schuldnerin am 14. Juni 2012 eröffnete Konkurs aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung die Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Juni 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr in Höhe von Fr. 400.-- wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 4'200.-- (Fr. 2'800.-- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
versandt am: