Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120065-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 7. Mai 2012 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. März 2012 (EK120046)
Erwägungen:
Fr. 1'800.- enthalten (act. 5/8 i.V.m. act. 2 S. 5-6 und act. 7 S. 2). Der Schuldner stellte ausserdem beim Konkursamt die Kosten des Konkursam- tes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/9). Die erstin- stanzlichen Kosten wurden somit vom Schuldner zweimal abgegolten, ein- mal durch Hinterlegung beim Obergericht und einmal durch Sicherstellung beim Konkursamt. Diese Zahlungen leistete der Schuldner innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsge- bühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete der Schuldner einen Barvorschuss (act. 5/10). 4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. b) Im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 27. März 2012 wurden 34 Betreibun- gen im Betrag von Fr. 31'349.50 eingeleitet (act. 5/6). Gemäss Betreibungs- registerauszug vom 29. März 2012 hat der Schuldner inzwischen alle Be- treibungsausstände getilgt (act. 5/7). Der Schuldner hat insbesondere auch die Betreibungsforderungen, die durch ein Pfändungsverfahren fortzusetzen gewesen wären und nicht der Konkursbetreibung unterliegen, bezahlt.
c) In der Bilanz per 31. Dezember 2011 wird ein Reingewinn von Fr. 31'290.30 ausgewiesen (act. 5/12). Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich somit, dass der Schuldner zahlungsfähig ist, und es sich offen- sichtlich nur um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten, welche u.a. auf die diversen Einbrüche zurückzuführen sind, gehandelt hat. Der Schuldner verfügt ausserdem über ein Warenlager im Betrag von Fr. 189'125.65 (Ein- kaufspreis) (act. 5/13), das aufgrund der aktuellen Edelmetallpreise bei Be- darf kurzfristig liquidiert werden könnte. 6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntnis ist aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Kammer vertritt die Auffassung, dass die Gebührenverordnung zum SchKG (GebVO SchKG, AS 2010 3053) seit dem 1. Januar 2011 insoweit keine gesetzliche Grundlage mehr hat, als sie in ihrem 4. Kapitel (Art. 48 ff.) Gerichtsgebühren (nämlich für die im summarischen Verfahren zu führenden gerichtlichen Angelegenheiten) festsetzt. Entscheide über Konkurseröffnun- gen sind gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Gebühren, im Kanton Zürich jene der Gebührenverordnung des Obergerichtes (GebVO OG, LS 211.11), zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Es ist deshalb nachfol- gend nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), son- dern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebVO OG festzusetzen (vgl. dazu www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten gerichtli- cher Schk-Sachen). In Anwendung dieser obergerichtlichen Gebührenverordnung ist die Ge- richtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 750.- anzusetzen.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. März 2012, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech- net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird dem Schuldner auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 2'862.30 (Betreibungsforderung Fr. 706.30, Zins Fr. 50.-, Mahn- bzw. Be- treibungskosten Fr. 306.-, vorinstanzliche Gerichtsgebühr Fr. 300.-, Rest Barvorschuss Fr. 1'500.-) an die Gläubigerin auszubezahlen. 4. Das Konkursamt C._____ wird unter Hinweis, dass die vorinstanzliche Ge- richtsgebühr (Fr. 300.-) der Gläubigerin bereits ersetzt worden ist, angewie- sen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.- (Fr. 1'000.- Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Schuldner den nach Ab- zug der Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hor- gen und das Konkursamt C., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D., je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
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