Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120047-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichteri n D r. L. Hunzi ker Schni der und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. S. Bohli Roth. Urteil vom 28. März 2012 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. März 2012 (EK120027)
Erwägungen:
Schuldner Frist zur Leistung eines Barvorschusses von Fr. 750.-- für das zweit- instanzliche Verfahren angesetzt (act. 8). Mit Eingabe am 12. März 2012 und damit noch innert Frist belegte der Schuldner per Postquittung die Zahlung von weiteren Fr. 1'300.-- an die Gläubige- rin (act. 11/4). Damit ist die Konkursforderung von total Fr. 4'744.90 nunmehr be- glichen und es liegt der Konkurshinderungsgrund der Tilgung vor. An dieser Stelle ist der Schuldner darauf hinzuweisen, dass der Konkursrichter den Bestand der Konkursforderung einschliesslich der betriebenen Zinsen nicht überprüfen kann. Weiter stellte der Schuldner die allfälligen Kosten des Konkursamtes sowie die zweitinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 750.-- sicher (act. 11/5-6, act. 12). Schliesslich reichte er verschiedene Unterlagen zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 11/7-10). Mit Verfügung vom 19. März 2012 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. 4. D er Schuldner hat zusätzli ch zur Ti lgung sei ne Zahlungsfähi gkei t glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungs- schwieri gkei ten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illi- quid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch derart konkret dargelegt werden, dass so glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zah- lungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass of- fene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 5.a) Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi el- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____
(act. 11/7) wurden vom 1. Januar 2010 bis 9. März 2012 34 Betreibungen einge- leitet, wovon 20 durch Zahlung erledigt sind und eine erloschen ist. In der Betrei- bung Nr. ... erfolgte eine Pfändung mit genügender Deckung. Gemäss Angaben des Schuldners wurde sein Lastwagen, offenbar kein Kompetenzstück, gepfändet (act. 1 S. 2). Die Anzahl Betreibungen sowie die Pfändung lassen auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbe- gehren zugrunde liegende Betreibung Nr. ... inzwischen getilgt. Damit sind ge- genwärtig noch 11 Betreibungen von total Fr. 107'185.75 offen. Hierzu nahm der Schuldner in seiner ergänzenden Eingabe wie folgt Stellung (act. 10): Die Betrei- bungen Nr. ..., ... und ... seien erledigt, aber nicht zurückgezogen worden. Da in- des keine entsprechenden Belege eingereicht wurden, müssen diese Betreibun- gen in Höhe von Fr. 5'096.70 nach wie vor als offen betrachtet werden. In den Be- treibungen Nr. ..., ..., ... und ... von insgesamt Fr. 67'310.20 stehe er mit den be- treffenden Gläubigern zwecks Vereinbarung von Teilzahlungen in Kontakt. Unter- lagen, die das näher belegen, fehlen. Quittungen für allenfalls bereits erbrachte Raten liegen nicht vor. In der Betreibung Nr. ... kam gemäss dem Schuldner be- reits ein Abzahlungsplan zustande. Im Jahr 2011 habe er Fr. 4'500.-- beglichen, die noch offene Schuld habe er im Januar 2012 mit Taggeldguthaben verrechnet. Die Schlussrechnung sei angefordert. Da indes weder die behaupteten Zahlungen noch die Verrechnung durch sachdienliche Unterlagen belegt wurden, i st auch diese Betreibung weiterhin zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für die Betreibungen Nr. ... und ..., welche vom Schuldner bestritten werden. Weder sind sie durch Rechtsvorschlag gehemmt noch legt der Schuldner Unterlagen vor, wonach sie nicht kurzfristig zu zahlen oder gar nicht mehr geschuldet wären. In der Betrei- bung Nr. ... der D._____ von Fr. 22'576.35 erhob er hingegen Rechtsvorschlag. Seit der Schlichtungsverhandlung warte er auf eine korrigierte Abrechnung. Da of- fenbar keine weiteren Inkassoschritte unternommen worden sind, rechtfertigt es sich, diese Betreibung unberücksichtigt zu lassen. Somit verbleiben gegenwärtig offene in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 84'609.40. b) Der Schuldner reichte weder eine Kreditoren-/Debitorenliste noch Kon- toauszüge ein. Die im erst provisorischen Zwischenabschluss 2011 (act. 11/9) aufgeführten kurzfri sti gen Verbi ndlichkeiten von rund Fr. 146'000.-- dürften
portgeschäft und andererseits durch die Vermietung von Räumlichkeiten an Dritte erreichen (act. 11/10). Zur Veranschaulichung dieses doch erheblichen Wachs- tums von zunächst 16%, dann immerhin 10% reichte er die Ertragsaussichten pro Kunde ein (act. 11/10 S. 3). Auch wenn der Schuldner es unterliess, die einzelnen Verträge - namentlich den offenbar neu abgeschlossenen Jahresvertrag mit der Firma G._____ mit Vertragsbeginn Mai 2012 über pauschal Fr. 545.-- pro Tag - vorzulegen, erscheint seine Aufstellung plausibel. Gestützt darauf sowie auf die eingereichten Abschlüsse ist glaubhaft, dass der Liquiditätsengpass insbesondere auf im Jahr 2010 getätigte Investitionen zurückzuführen ist. Aus der bilanzierten Position "A._____ Eigenkapital" lässt sich ein Mindestbezug von Fr. 10'000.-- ent- nehmen (act. 11/9), im Übrigen liegen zu den Privatbezügen und Lebenshal- tungskosten des Schuldners keinerlei Angaben vor. Massgebend ist indes, dass er 2011 seine Schulden in grösserem Umfang zu reduzieren vermochte, was ge- mäss ihm vor allem auf neue Aufträge zurückzuführen ist (act. 10 S. 3, act.11/9). Er scheint bemüht, seine finanzielle Situation zu bereinigen und die vernachläs- sigte Buchhaltung in Ordnung zu bringen (act. 1 und act. 10 S. 3). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich damit als hi nrei chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des über den Schuldner eröffneten Konkurses. 6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil dieser das Verfahren durch sei ne Zahlungssäum ni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. März 2012, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt H._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'800.-- (Fr. 1'200.-- Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirkes Affoltern und das Konkursamt H., ferner mit besonderer Anzei- ge an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungs- amt C., je gegen Empfangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgeri cht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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