Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS120001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 19. Juli 2012 in Sachen
A._____ AG, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH in Liquidation, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Konkursamt C._____,
betreffend Eigentumsansprache (Beschwerde über das Konkursamt C._____)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Dezem- ber 2011 (CB110035)
Erwägungen: 1. Am 1. Juli 2011 wurde über die Beschwerdegegnerin der Konkurs er- öffnet und das Konkursamt C._____ mit der Durchführung des Verfahrens beauf- tragt (act. 5/11). Da die Durchführung des Konkurses im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG verlangt und die festgelegte Sicherheit geleistet wurde, wurde das Kon- kursverfahren weitergeführt und nicht mangels Aktiven eingestellt (act. 5/14, act. 6). Mit Eingabe vom 3. Oktober 2011 beantragte die Beschwerdeführerin beim Konkursamt C._____ unter anderem, es seien ein LKW Mercedes, ein Lieferwa- gen sowie 12 Rollcontainer zur Konkursmasse zu ziehen und "gegen allfällige Drittansprüche zu behalten" (act. 3/11). Am 11. November 2011 machte die Sàrl D., E. [Ort], ihren Eigentumsanspruch an den besagten Gegen- ständen – wobei nunmehr von 15 Rollcontainern die Rede ist – geltend, da sie gestützt auf einen Kaufvertrag vom 27. März 2010 gegen Bezahlung von € 85'000.-- Eigentümerin der Gegenstände geworden sei. Im Kaufvertrag wurde vereinbart, dass die Gegenstände bis 31. Dezember 2010 bei der Beschwerde- gegnerin verbleiben und durch diese weiterhin benutzt werden können (act. 3/12- 13). Am 7. und 8. Dezember 2010 wurde die Liegenschaft, in der die Gegenstän- de lagerten, durch das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) zwangs- geräumt und wurden die Gegenstände auf dem Areal der Firma F._____ AG, G._____ [Ort], eingelagert (act. 19/8). Das Konkursamt trat mit Verfügung vom 2. Dezember 2011 auf die Eigentumsansprache der Sàrl D._____ nicht ein, da die Gegenstände mangels Gewahrsams der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht zur Konkursmasse gehören würden und die Konkursver- waltung mithin nicht darüber verfügen könne (act. 3/3 = act. 13/3/3 = 19/11). Dies teilte sie gleichentags der Beschwerdeführerin mit und stellte in Aussicht, deren Ansprüche auf Anfechtung des Kaufvertrages vom 27. März 2010 und Admassie- rung der Gegenstände in das Konkursinventar aufzunehmen (act.3/4 = act. 13/3/4).
Hiergegen gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksgericht Uster als untere Aufsichtsbehörde über die Konkursämter mit dem Antrag, die Verfügung des Konkursamtes vom 2. Dezember 2011 sei aufzuheben und die Konkursver- waltung sei anzuweisen, die fraglichen Gegenstände zur Konkursmasse zu neh- men und gegen Drittansprüche der Sàrl D._____ zu behalten. Mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 trat die Vorinstanz mangels Beschwer nicht auf die Be- schwerde ein (act. 12). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Be- schwerde, wiederum mit dem Antrag, die genannten Gegenstände seien zur Kon- kursmasse zu nehmen und die Konkursverwaltung sei anzuweisen, die Eigen- tumsansprüche der Sàrl D._____ abzuwehren. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die F._____ AG für die Dauer des Be- schwer-deverfahrens anzuweisen, die Gegenstände nicht herauszugeben (act. 11). Mit Beschluss vom 2. Februar 2012 wurde das Gesuch der Beschwerdefüh- rerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. Des Weiteren wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 16). Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde (act. 18). Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zur Antwort wurden ihr die Doppel von act. 19/10-11 zugestellt (act. 21 und 24/2). Am 4. Juni 2012 ge- langte die Beschwerdeführerin mit einer weiteren Eingabe an die Kammer (act. 22). 3.a) Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie sei durch die konkursamtliche Verfügung vom 2. Dezember 2011 tatsächlich betroffen und deshalb zur Beschwerde legitimiert. Wenn die Konkursverwaltung wie in concreto die Konkursmasse nicht nach den gesetzlichen Regeln verteidige, indem sie Vermögenswerte freigebe oder auf den Beizug von Vermögenswerten im Umfang von angeblich € 85'000.-- bzw. Fr. 102'000.-- zur Masse verzichte, schädige sie die Gläubiger und damit auch die Beschwerdeführerin. Sodann be- streitet die Beschwerdeführerin das Zustandekommen des Kaufvertrages vom 27. März 2010. Verfügungen über Vermögenswerte vor der Konkurseröffnung seien grundsätzlich gültig, ausser es liege wie vorliegend auf der Hand, dass sie
einer näheren Überprüfung nicht standhielten. Angesichts der unterschiedlichen Bezeichnung der Eigentumsansprecher – zunächst sei von einem H., da- nach von der Sàrl D. die Rede – sowie der Tatsache, dass der dem AWEL vorgelegte Kaufvertrag nicht unterzeichnet war, liege der Verdacht nahe, dass dieser im Nachhinein konstruiert worden sei, um die Gegenstände der Konkurs- masse zu entziehen. Auch würden die dem AWEL zugestellten Kopien der Fahr- zeugausweise nach wie vor auf die Beschwerdegegnerin lauten. Der Vertrag sei auch nicht vollzogen worden, denn der Besitz sei vereinbarungsgemäss bei der Beschwerdegegnerin verblieben. Ende 2010 seien die Gegenstände nicht mehr in der Verfügungsgewalt der Beschwerdegegnerin, sondern bereits bei der Firma F._____ AG eingelagert gewesen. Die Gutschrift von € 84'741.49 auf dem Konto der Beschwerdegegnerin am 12. Januar 2010 könne schliesslich nicht der An- sprecherin zugeordnet werden. Somit gehörten die Gegenstände in die Konkurs- masse. Daran ändere die Aufnahme des Anspruchs auf Anfechtung des Kaufver- trages und Admassierung der Gegenstände ins Konkursinventar nichts. Würden die Ansprüche der Sàrl D._____ nicht abgewehrt, blieben sie illusorisch, da die Gegenstände mit grösster Wahrscheinlichkeit ins Ausland verbracht würden. In- dem sich die Konkursverwaltung entgegen den klaren Begebenheiten auf den Standpunkt stelle, die Beschwerdegegnerin habe keinen Gewahrsam an den strit- tigen Gegenständen, habe sie sich die Arbeit und den Ärger einer Eigentumsan- sprache ersparen wollen (act. 11). b) Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass der fragliche Kaufvertrag und die seinerzeitigen Transaktionen nicht über jeden Zweifel erhaben seien. Dazu gebe nicht zuletzt der offenbar übersetzte Kaufpreis – die F._____ AG habe den Wert der Gegenstände auf Fr. 18'500.-- geschätzt – Anlass. Der Konkursverwal- tung sei aber ein grundsätzlich gültiger Kaufvertrag vorgelegt und glaubhaft ge- macht worden, dass der Kaufpreis durch Verrechnung getilgt worden sei. Auf- grund des vereinbarten Besitzeskonstitutes müsse somit davon ausgegangen werden, das Eigentum sei mit Vertragsabschluss auf die Käuferin übergegangen. In diesem Fall bestehe keine Möglichkeit, die Gegenstände zur Konkursmasse zu ziehen. Wollte man dies bestreiten oder die Tilgung des Kaufpreises paulianisch anfechten, müsste der Rechtsweg beschritten werden. Ob von einem Mitgewahr-
sam der Beschwerdegegnerin auszugehen sei, könne sodann offen gelassen werden. Gegenstände, an welchen Mitgewahrsam des Schuldners bestehe, seien zu inventarisieren, was im konkreten Fall mit der Aufnahme des Anspruchs auf Bestreitung des Kaufvertrages und Admassierung geschehen sei. Sollen die Ge- genstände tatsächlich admassiert werden, hätten die Konkursverwaltung oder einzelne Gläubiger nach Massgabe von Art. 260 SchKG zu prozessieren. Aber selbst wenn sich die Konkursverwaltung auf den Standpunkt gestellt hätte, die Gegenstände gehörten zu Masse, wäre ihr nichts anderes übrig geblieben, als die Eigentumsansprache unter Vorbehalt der Rechte der Gläubiger anzuerkennen, weil ihr die Mittel für einen Prozess fehlten. In Anbetracht des hohen Prozessrisi- kos und der zu übernehmenden Kosten habe die Konkursverwaltung auch kein Interesse an einer Klage. Bei dieser Ausgangslage habe die Konkursverwaltung keine Veranlassung gehabt, von sich aus vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Sofern es ihrer Zustimmung zur Herausgabe der Kaufsobjekte seitens des AWEL an die Käuferin bedürfe, würde eine solche erst erteilt, wenn der Kauvertrag und damit das Eigentum der Käuferin entweder nicht angefochten würde oder die An- fechtung abgewiesen worden wäre. Die Fahrzeugausweise hätten ihrer Auffas- sung nach kaum einen Einfluss auf die Frage des Eigentums (act. 18). c) Dem hält die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2012 entgegen, es könne nicht sein, dass die Konkursverwaltung die Eigentums- ansprache einzig wegen fehlender Mittel anerkenne (act. 21). Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 reichte die Beschwerdeführerin schliesslich ein Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Y._____ (gemäss Akten der Vertreter der Sàrl D.; act. 18 S. 7, act. 19/10) vom 1. Juni 2012 an das AWEL ein, wo- nach dieses verschiedene Lastwagen, Container und Lieferwagen blockiere, die seiner Klientin I. gehörten. Gemäss den bisherigen Angaben von Rechts- anwalt Y._____ würden diese Gegenstände aber der Sàrl D._____ gehören. Das Schreiben sei als echtes Novum zu berücksichtigen, da es nicht früher habe bei- gebracht werden können. Es vermöge sofort zu beweisen, dass die bisherigen Angaben zur Eigentümerschaft höchst fragwürdig seien und der Verkaufsvertrag eine für die Konkursmasse unbeachtliche Simulation darstelle (act. 22-23).
ZGB auf sie übergegangen. Das Konkursamt teilt diese Ansicht, trat aber den- noch auf die Eigentumsansprache nicht ein, da die Beschwerdegegnerin infolge der Zwangsräumung durch das AWEL keinen Gewahrsam mehr an den Gegen- ständen gehabt habe, weshalb diese nicht zur Konkursmasse gehören würden (act. 3/3 = act. 13/3/3 = 19/11). b) In diesem Punkt ist dem Konkursamt nicht zu folgen. Es sei hier fol- gender hypothetischer Sachverhalt vorangestellt: Hätten sich die Fahrzeuge so- wie die Rollcontainer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf dem Gelände der Beschwerdegegnerin befunden und wären erst danach wegen Verstössen gegen gewässerschutz- und abfallrechtliche Bestimmungen vom AWEL im Rahmen ei- ner Ersatzvornahme abtransportiert und zur F._____ AG verbracht worden, wäre ihre (einstweilige) Zugehörigkeit zur Konkursmasse selbst dann nicht zweifelhaft, wenn ein Drittanspruch geltend gemacht würde. Da in diesem Fall die Gegen- stände bei Konkurseröffnung im Gewahrsam der Gemeinschuldnerin gewesen wären, würden sie zur Masse gehören und deshalb – gegebenenfalls unter Vor- merkung von Eigentumsansprachen – inventarisiert. Allein der Umstand, dass die Sachen vor der Konkurseröffnung bei der Beschwerdeführerin behändigt wurden, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Das AWEL stellte der Beschwerdegeg- nerin mit Schreiben vom 12. Mai 2011 gegen Vorweisung genau bezeichneter Dokumente (eben dieses Schreibens, eines Identitätsauweises und der Original- Fahrzeugausweise) die Rückgabe der Gegenstände in Aussicht (act. 3/10 = 13/3/10). Wenn aber die Beschwerdegegnerin die Gegenstände unter Vorlage der genannten Schriftstücke jederzeit abholen kann, so fehlte es ihr nicht am Ge- wahrsam. Vielmehr ist unter diesen Umständen von Mitgewahrsam der Be- schwerdegegnerin und des AWEL und/oder der F._____ AG auszugehen (KUKO SchKG-Schober, Art. 223 N 6). Weder das AWEL noch die F._____ AG bean- spruchen die Gegenstände für sich oder haben ein eigenes Interesse daran. Vielmehr bewahren sie diese als Folge einer Ersatzvornahme für die Beschwer- degegnerin auf. Gegenstände im Mitgewahrsam der Beschwerdegegnerin sind aber nach dem oben Gesagten mutmasslich Teil der Konkursmasse und – unter Vormerkung der Eigentumsansprache der Sàrl D._____ – zu inventarisieren. Die verwertbare Masse wird schliesslich durch das Aussonderungs- und Admassie-
rungsverfahren im Sinne von Art. 242 SchKG bestimmt. Welches Verfahren an- wendbar ist, hängt davon ab, in wessen Gewahrsam sich die streitige Sache im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befindet. Zwar liegt vorliegend Mitgewahrsam der Beschwerdegegnerin und eines Dritten vor. Da der Mitgewahrsamsinhaber aber hinsichtlich der Kaufgegenstände keine Ansprüche erhebt, kommt nicht das Ad- massierungsverfahren nach Abs. 3 der nämlichen Bestimmung zum Zug. Viel- mehr sind die Gegenstände als mutmasslicher Teil der Konkursmasse zu inventa- risieren, und die Sàrl D._____ hat als Drittansprecherin das Aussonderungsver- fahren zu durchlaufen (Art. 242 Abs. 1 und 2 SchKG). Eine Ausnahme besteht für den Fall, dass der Dritte augenscheinlich zu Recht Ansprüche auf die Sachen geltend macht (KUKO SchKG-Bürgi, Art. 242 N 3). Davon kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden, zumal die Kon- kursverwaltung das Eigentum der Sàrl D._____ zwar grundsätzlich anerkannte, in ihrer Beschwerdeantwort aber einräumt, der von der Beschwerdeführerin als si- muliert bezeichnete Kaufvertrag gebe insbesondere angesichts des übersetzten Kaufpreises zu Zweifeln Anlass (act. 18 S. 3 und 7, act. 3/3 = act. 13/3/3, vgl. auch act. 19/7). Die Beschwerdeführerin weist ferner zu Recht auf die unklaren Angaben zur neuen Eigentümerschaft hin. Ihre nachgereichte Beilage, wonach die Sachen I._____ gehörten, ist allerdings unbeachtlich, da der Kanton Zürich im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren keine Noven zulässt (§ 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Dieser Novenausschluss durch die zweite Aufsichtsbehörde ist gemäss Bundesgericht nicht verfassungswidrig (BGer 5A_605/ 2011 vom 8. No- vember 2011 E. 3.2). Dennoch bleibt offen, ob H._____ oder die Sàrl D._____ oder ersterer für letztere die Gegenstände erworben haben soll (act. 11 S. 9, act. 3/6 = 13/3/6 = 19/12, act. 19/5 = 13/3/13, act. 19/10). Schliesslich ist mit der Be- schwerdeführerin festzuhalten, dass die Gutschrift von € 84'741.49 auf das Konto der Beschwerdegegnerin am 12. Januar 2010 (beim von der Konkursverwaltung in seiner Verfügung vom 2. Dezember 2011 genannten Datum 12.01.2011 dürfte es sich um einen Verschrieb handeln) nicht dem vereinbarten Kaufpreis von € 85'000.-- entspricht und sich nicht ohne weiteres der Ansprecherin zuordnen lässt (act. 11 S. 13 f., act. 13/3/14 = 19/6). Über diese sowie die weiteren Einwän-
de der Beschwerdeführerin gegen die Gültigkeit des Kaufvertrages ist im Be- schwerdeverfahren jedoch nicht abschliessend zu befinden. d) Somit fallen die Kaufgegenstände einstweilen in die Konkursmasse. Die von der Konkursverwaltung unter anderem vorgebrachten Einwände finanziel- ler Natur sind nicht von der Hand zu weisen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um rechtliche, sondern um faktische Schwierigkeiten, welche sich auch ge- stellt hätten, wenn die Zwangsräumung durch das AWEL erst nach der Kon- kurseröffnung erfolgt wäre. Die wirtschaftlichen Interessen der Konkursmasse stehen somit einer Inventarisierung nicht entgegen. Durch die Aufnahme der An- sprüche auf Anfechtung des Kaufvertrages und auf Admassierung ins Inventar (act. 19/1 S. 4) sind die Rechte der Gläubiger – entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz sowie der Konkursverwaltung (act. 12 S. 5, act. 3/3 = act. 13/3/3 = 19/11) – schliesslich nicht gleichermassen gewahrt, wie wenn die Gegenstände selbst inventarisiert würden. Denn bei der Inventarisierung nur der Ansprüche haben die Masse bzw. nach einer Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG die Gläubiger zwangsläufig den Rechtsweg mit den üblichen Prozessrisiken zu beschreiten, was insbesondere bei einem allfälligen Abtransport der Gegenstände nach E._____ mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte. 6. Demzufolge ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als folgende mutmasslich zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände zu inventarisieren sind: - Camion Mercedes-Benz Actros 2543, Chassis-no. ... - Camionette Mercedes Benz 311 CDI, Chassis-no. ... - 15 Rollcontainer Dass das AWEL bzw. die F._____ im Besitz von nur neun Rollcontainern sind (act. 3/10 = 13/3/10,act. 19/7), ist unerheblich. Zu inventarisieren sind alle Sa- chen, die im Gewahrsam des Schuldners sind oder deren Zugehörigkeit zur Mas- se geltend gemacht wird bzw. möglich erscheint. Hingegen kann die Konkursver- waltung nicht angewiesen werden, die Gegenstände auch "gegen die Drittansprü- che" der Sàrl D._____ "zu behalten". Vielmehr wird sie über die Herausgabe der beanspruchten Sache zu entscheiden und die nötigen Verfügungen zu erlassen
und Fristen anzusetzen haben. Soweit mit der Beschwerde die Abwehrung von Drittansprüchen verlangt wird, ist sie abzuweisen. 7. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos. Prozessent- schädigungen dürfen nicht zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Konkursverwaltung an- gewiesen wird, folgende Gegenstände zu inventarisieren und hernach das zur Bestimmung der verwertbaren Konkursmasse Nötige vorzukehren: - Camion Mercedes-Benz Actros 2543, Chassis-no. ... - Camionette Mercedes Benz 311 CDI, Chassis-no. ... - 15 Rollcontainer Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Ent- schädigungen zugesprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Uster als untere Aufsichtsbehörde sowie an das Konkursamt C._____, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohl Roth
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