Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110211-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 20. Dezember 2011 in Sachen
A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
H._____, Beklagter und Beschwerdegegner,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirkes Zü- rich vom 26. Oktober 2011 (EQ110206)
Erwägungen:
rerin rechtzeitig bezahlt (act. 15). Eine Beschwerdeantwort ist im Arrestbewilli- gungsverfahren nicht einzuholen. Auf eine Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (vgl. Art. 324 ZPO [Schweizerische Zivilprozessordnung]). Das Verfahren ist somit spruchreif. 2. Neue Anträge im Beschwerdeverfahren Die Beschwerdeführerin änderte bei der Beschwerdeinstanz – in Anbetracht der vorinstanzlichen Erwägungen über die fehlende Zuständigkeit mangels Klarheit über den Lageort des Aktienzertifikats – das Rechtsbegehren und verlangte neu nebst der Arrestierung der Wertpapiere selbst die Arrestierung des Anspruchs auf Herausgabe der Wertpapiere (vgl. Antrag Nr. 2.a: "bzw. der entsprechende Her- ausgabeanspruch"). Neue Anträge sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrol- le und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen (vgl. Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 7221 ff., 7379). Auf den Antrag auf Arrestierung des Herausgabeanspruchs ist deshalb nicht einzutreten. 3. Zuständigkeit der Vorinstanz 3.1. Die Vorinstanz hielt in ihren Erwägungen fest, die zu verarrestierenden Ak- tien gehörten dem Beschwerdegegner und seien bei einem Dritten hinterlegt. Bei den Aktien (und ebenso beim Aktienzertifikat) handle es sich um Wertpapiere, welche als körperliche Gegenstände gälten und dort belegen seien, wo sie sich physisch befänden. Die Käufer hätten sich gemäss Ziff. 2.3. des Aktienkaufvertra- ges unter Verweis auf den Hinterlegungsvertrag gemäss Anhang verpflichtet, die Aktien bis zur jeweiligen Zahlung des Kaufpreises bei der Kanzlei D._____ AG zu hinterlegen, welche sich wiederum verpflichtet habe, die ihr übergebenen Aktien an einem sicheren Ort aufzubewahren, wobei als sicherer Ort insbesondere ein Banktresor gelten solle. Aufgrund der eingereichten Unterlagen stehe somit nicht fest, wo sich die Aktien physisch befänden. Mangels Angaben zum tatsächlichen Belegenheitsort der Aktien stehe nicht fest, ob die örtliche Zuständigkeit des an- gerufenen Gerichts gegeben sei. Damit fehle es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten sei (act. 9 S. 2 f.).
3.2. Beim vorliegenden Arrestgegenstand handelt es sich um ein ausgestelltes Aktienzertifikat (vgl. z.B. Seite 18 des Aktienkaufvertrages [act. 11/6]: "Anhang 4.3 blanko indossierte Aktienzertifikate der C._____ AG"; Lit. D der Vorbemerkungen des Hinterlegungsvertrages [act. 11/5]: "... Aktienzertifikate ... physisch zu hinter- legen" und Beilage 1 des Hinterlegungsvertrages [act. 11/5]: "Aktienzertifikat Nr. 2 ... lautend auf Herrn Dr. H.") und somit um ein verbrieftes Wertpapier (vgl. BGer 7B.159/2005 vom 15. November 2005 E. 2 mit Verweis auf BGE 86 II 95 E. 3 S. 98). Bei verbrieften Wertpapieren ist für die Arrestbewilligung der Rich- ter am Belegenheitsort zuständig (vgl. Meier-Dieterle, Arrestpraxis ab 1. Januar 2011, in: AJP 10/2010 S. 1211 ff., S. 1218 Rz. 43 und 47; KUKO SchKG-Meier- Dieterle, Art. 272 N. 2 f.; BSK SchKG II-Stoffel, 2. Aufl. 2010, Art. 272 N. 45 ff.). 3.3. Dass die Vorinstanz ihre Zuständigkeit verneinte mit der Begründung, es stehe nicht fest, wo sich das Aktienzertifikat physisch befinde, weil sich die D. AG als Hinterlegerin dazu verpflichtet habe, die ihr übergebenen Aktien an einem sicheren Ort aufzubewahren, wobei als sicherer Ort insbesondere ein Banktresor gelte, ist nicht einzusehen. Aus allgemeiner Sicht muss davon ausge- gangen werden, dass sich hinterlegte Sachen beim Hinterleger selbst befinden. Es ist zwar aufgrund der soeben genannten Klausel im Hinterlegungsvertrag (vgl. Ziff. 3.1. des Hinterlegungsvertrages, act. 11/5 S. 2) möglich, dass die D._____ AG das fragliche Aktienzertifikat bei einer Bank in einem Tresor aufbewahren lässt. Die Klausel schliesst aber nicht aus, dass sich die Aktien bei der D._____ AG selbst befinden. Es ist sehr gut denkbar, dass die D._____ AG an ihrem Sitz über einen eigenen sicheren Aufbewahrungsort verfügt. Und auch wenn ein ex- terner Aufbewahrungsort gewählt worden sein sollte, spricht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für ein Tresorfach bei einer Bank am Ort des Firmensitzes der Aufbewahrerin, was ebenfalls zur Zuständigkeit der Vorinstanz führt. Würde sich bei der Arrestlegung herausstellen, dass sich das Aktienzertifikat nicht bei der D._____ AG befände, wäre sie zumindest verpflichtet, über den tatsächlichen Aufbewahrungsort Auskunft zu geben (vgl. BGE 116 III 107 E. 6.b mit Hinweis auf BGE 111 III 52 ff. und BGE 100 III 28 ff. E. 2).
tauchten keine neuen Mängel auf, deren Beseitigungskosten Fr. 5'000.– überstie- gen (vgl. Ziff. 4 der Vereinbarung, act. 11/7 S. 5). Mit Fax-Schreiben vom 24. Juni 2010 zeigten die Käufer einen weiteren Gewährleistungsfall an und teilten mit, vorläufig keine weiteren Kaufpreiszahlungen mehr zu leisten: Die Beschwerdefüh- rerin habe die Käufer – entgegen der vertraglichen Verpflichtung in Ziff. 7.11 des Aktienkaufvertrages – nicht über die Existenz und den Inhalt des Anlagebau- und Energielieferungsvertrages mit den Elektrizitätswerken des Kantons ... (...) vom 18. Juni 2008 unterrichtet (act. 11/8). Gemäss Ziff. 7.11 des Aktienkaufvertrages war die Beschwerdeführerin verpflichtet, den Käufern von allen wesentlichen Ver- trägen, welche über den Zeitpunkt des Vollzugs des Aktienkaufvertrages hinaus wirksam waren, und von den damit verbundenen wesentlichen Rechten und Pflichten der Gesellschaft Kenntnis zu geben (act. 11/6 S. 11). 4.2.3. Es folgte ein Schriftenwechsel zwischen den Anwälten der Parteien (act. 11/9 bis act. 11/12). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 wandte sich die Beschwerdeführerin an den Anwalt der Käufer und bat diesen darum, seine Klien- tschaft anzuweisen, die 3. Kaufpreisrate unmittelbar nach Einbau der Abwasser- pumpe zu überweisen, weil dann definitiv alle in der Vereinbarung vom 7. April 2010 festgehaltenen Mängel behoben sein würden (act. 11/13). Mit Fax vom 23. November 2010 antwortete der Anwalt der Käufer, es seien weitere Mängel festgestellt worden (Bodenbelag in Küche, Fliesen in Hallenbad und Wellnessbe- reich (act. 11/14). Die Beschwerdeführerin gab in ihrem Schreiben vom 26. November 2010 zur Antwort, es sei vereinbart worden, dass die in Punkt 4 der Vereinbarung vom 7. April 2010 erwähnten Mängel noch zu beheben seien, sowie die im Zeitpunkt der vollständigen Mängelbehebung neu aufgetauchten Mängel, deren Behebungskosten Fr. 5'000.– überstiegen. Die vollständige Mängelbehe- bung habe am 15. November 2010 stattgefunden. Anlässlich der Mängelbehe- bung am 15. November 2010, an welcher Herr F._____ vor Ort gewesen sei, sei von den neuen, mit Schreiben vom 23. November 2010 geltend gemachten, Män- geln keine Rede gewesen. Die genannten Mängel seien weder von Herrn F._____ noch von Herrn G._____ am 15. November 2010 gerügt worden (act. 11/15).
4.2.4. Aufgrund der eingereichten Unterlagen besteht kein Anlass daran zu zwei- feln, dass am 15. November 2010 eine Behebung der bis dahin geltend gemach- ten Mängel stattgefunden hat. Die Beschwerdeführerin wies in ihrem Schreiben vom 27. Oktober 2010 (an den Vertreter der Käufer) darauf hin, dass als letzter Punkt der Mängelbehebung noch die 2. Pumpe für das gechlorte Abwasser des Schwimmbades eingebaut werden müsse und dass nach dem Einbau der Ab- wasserpumpe die Kaufpreisrate zu überweisen sei (act. 11/13). Im Schreiben vom 23. November 2010, mit welchem der Anwalt der Käufer auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Oktober 2010 reagierte, ging er auf den Einbau der Abwasserpumpe nicht ein (act. 11/4). Dies wäre jedoch naheliegend gewesen, wenn der Einbau zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden hätte; schliesslich hatte sich die Beschwerdeführerin auf den Einbau als letzten Punkt der Mängel- behebung berufen und aus diesem Grund die 3. Kaufpreisrate erneut eingefor- dert. Der Anwalt der Käufer erwähnte ausserdem weder früher geltend gemachte Baumängel noch den Mangel hinsichtlich der versäumten Mitteilungspflicht über den Vertrag mit den .... Stattdessen wurden neue Mängel aufgelistet, welche in der "vergangenen" Woche festgestellt worden seien (act. 11/14). Bei der "vergan- genen" Woche musste es sich um die Woche vom 15. November bis 21. November 2010 gehandelt haben, da das Faxschreiben des Anwalts vom 23. November 2010 datierte (vgl. act. 11/14). Zu Beginn dieser Woche (am 15. November 2010) fand der Einbau der Abwasserpumpe und damit die Mängel- behebung statt. Der Anwalt der Käufer bezog sich jedoch nicht auf den Einbau der Abwasserpumpe bzw. die Abnahme als solche und erwähnte auch nicht, dass anlässlich dieser Abnahme bereits neue Mängel gerügt worden seien. Es ist da- her nicht anzunehmen, dass dem so war. Gemäss Ziff. 4 der Vereinbarung vom 7. April 2010 wurde die 3. Kaufpreisrate in dem Zeitpunkt fällig, in dem alle in der Vereinbarung genannten Mängel behoben waren, sofern im Zeitpunkt der voll- ständigen Mängelbehebung keine neuen Mängel auftauchten, deren Beseiti- gungskosten Fr. 5'000.– überstiegen (act. 11/7). Wurden bei der Abnahme am 15. November 2010 also keine neuen Mängel gerügt, wurde zu diesem Zeitpunkt die 3. Kaufpreisrate fällig.
4.2.5. Die Beschwerdeführerin konnte glaubhaft dartun, dass eine fällige Arrest- forderung besteht. Die Arrestforderung beträgt Fr. 89'500.– (17.9% von Fr. 500'000.–) und ist seit dem 15. November 2010 fällig. 4.3. Als Arrestgrund machte die Beschwerdeführerin einen Ausländerarrest ge- mäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG geltend. Der Beschwerdegegner verfügt über keinen Wohnsitz in der Schweiz (vgl. Personalangaben im Handelsregisteraus- zug, act. 11/3), was eine Voraussetzung für den Ausländerarrest ist. Ein genü- gender Bezug zur Schweiz, als zweite Voraussetzung für den Ausländerarrest, ist ebenfalls gegeben, da der Aktienkaufvertrag vom 10. Oktober 2009 dem schwei- zerischen Recht unterstellt wurde (Ziff. 13.8 des Aktienkaufvertrages, act. 11/6 S. 16). Die Beschwerdeführerin konnte somit einen Arrestgrund glaubhaft ma- chen. 4.4. Die Beschwerdeführerin konnte durch die Vorlage des Aktienkaufvertrages und des Hinterlegungsvertrages vom 10. Oktober 2009 ausserdem genügend glaubhaft machen, dass Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören. Gemäss den genannten Verträgen hält der Beschwerdegeg- ner 17.9% des Aktienkapitals der C._____ AG. Dabei handelt es sich um 179 Namenaktien (Nr. 285 bis 463), welche im Aktienzertifikat Nr. 2 verbrieft sind (act. 11/6 S. 2 und act. 11/5 S. 5). 4.5. Die Arrestvoraussetzungen sind somit rechtsgenügend glaubhaft gemacht, und die Beschwerde erweist sich als begründet. Demnach ist der Beschwerdefüh- rerin der Arrest für eine Forderung von Fr. 89'500.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. November 2010 sowie für die Arrest- und Betreibungskosten zu bewilli- gen und es ist das Aktienzertifikat Nr. 2 mit 179 Namenaktien (Nr. 285 bis 463) des Beschwerdegegners bei der D._____ AG, ...strasse ..., ... Zürich, zu verar- restieren. In Gutheissung der Beschwerde ist die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Oktober 2011 aufzuheben und ein Arrestbefehl nach Massgabe des separa- ten Formulars „Arrestbefehl“ zu erteilen.
vom Arrest herrührenden Kosten aus einem allfälligen Erlös der Arrestgegenstän- de vorwegzunehmen (Art. 281 Abs. 2 SchKG). Ein Entschädigungsanspruch steht der Beschwerdeführerin im Arrestbewilligungsverfahren, in welchem der Be- schwerdegegner nie angehört wird, nicht zu. Für das vorliegende Beschwerdever- fahren werden keine Kosten erhoben, da die Beschwerdeführerin obsiegte. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts Au- dienz des Bezirkes Zürich vom 26. Oktober 2011 aufgehoben, und es wird ein Arrestbefehl nach Massgabe des separaten Formulars „Arrestbefehl“ er- teilt. 2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffer 2) wird bestätigt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und die Obergerichtskasse sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelge- richt Audienz des Bezirkes Zürich, ferner durch Zustellung des Formulars "Arrestbefehl" direkt an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangs- schein. 6. Eine allfällige Einsprache gegen die Erteilung des Arrestbefehls (vgl. Ziff. 2 lit. a der Bemerkungen auf dem Formular "Arrestbefehl") hat nicht bei der II. Zivilkammer des Obergerichts, sondern beim Einzelgericht Audienz des Bezirkes Zürich zu erfolgen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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