Bankruptcy opening set aside for lack of valid summonsKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS110122-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 1. Juli 2011 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Zürich vom 9. Juni 2011 (EK110789)

Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 9. Juni 2011 eröffnete der Konkursrichter des Bezirkes Zürich für eine Forderung von Fr. 5'000.-- zuzüglich Fr. 140.-- Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 2). Dagegen erhob letzterer am 28. Juni 2011 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkursdekretes, da keine Forderung gegen ihn bestehe. Der Konkurs sei über die falsche Person eröffnet worden. Der eigentliche Schuldner sei das Restaurant C._____ an der ...strasse in D._____, in welchem er lediglich angestellt sei. Er habe diese Tatsache vor Be- zirksgericht nicht vorbringen können (act. 1). Der Schuldner erfuhr offenbar über Dritte, vermutlich vom Konkursamt, von der Konkurseröffnung, denn gemäss den Akten konnte ihm der angefochtene Entscheid bis zum 28. Juni 2011 (Tag der Postaufgabe der Beschwerde) nicht gesetzlich zugestellt werden (act. 5/7). Da der Schuldner - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - nicht mit gerichtlichen Zu- stellungen rechnen musste, kann keine Zustellungsfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO angenommen werden. Die Beschwerde ist deshalb als rechtzei- tig entgegen zu nehmen. 2. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich nicht, dass dem Schuldner die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt werden konnte. Die Gerichtsur- kunde kam mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück (act. 5/4); ob der Schuldner die Vorladung per A-Post erhalten hat, ist nicht ersichtlich. Er selbst bestreitet dies sinngemäss, indem er moniert, er habe seine Sichtweise vor Vorinstanz nicht dar- legen können. Der Vorderrichter erachtete die erfolgten Zustellversuche zunächst mittels Gerichtsurkunde und hernach mit A-Post an den Schuldner offenbar als rechtsgenügend und eröffnete - da die weiteren Voraussetzungen erfüllt waren - den Konkurs (act. 2) 3.a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,

dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zuge- stellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Ver- fahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördli- chen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustellungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Nach ständiger Praxis der Kammer (ZR 104 Nr. 43) vermag indes die blosse Zustellung der Konkursandro- hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt beim Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein Pro- zessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren wird viel- mehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet. Davon abzuweichen besteht kein Anlass (vgl. hierzu BGE 130 III 396). b) Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhält- nisses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, kann auch nicht ge- stützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO präsumiert werden, die Vorladung gelte als zugestellt. Indem der Vorderrichter die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon der Schuldner sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfah- rensmangels in zweiter Instanz ist nicht möglich. Dies führt dazu, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BSK SchKG II, Philippe Nordmann, 2. Aufl. 2010, Art. 168 N 16). Demzufolge ist die Sache an die Vori nstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorladen und alsdann über das Konkursbegehren des Gläubigers entscheiden kann. Der Schuldner ist indes da- rauf hinzuweisen, dass er zur Abwendung der Konkurseröffnung einen Kon- kurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. SchKG darzutun haben wird. 4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz, da das Be- schwerdeverfahren aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers notwendig wurde. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (Adrian Urwyler, DIKE- Komm-ZPO, Art. 107 N 12 u.a. mit Verweis auf BGer 1B_211/2009).

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursrichters des Be- zirkes Zürich vom 9. Juni 2011, mit der über den Schuldner der Konkurs er- öffnet wurde, aufgehoben, und die Sache wird zur Durchführung einer Ver- handlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie - unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten - an die Vorinstanz, das Betreibungsamt X1.____, das Konkursamt X2._____ und an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

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