Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS110111-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur . M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen. Urteil vom 12. Juli 2011

in Sachen

A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Dietikon vom 1. Juni 2011 (EK110160)

Erwägungen: I. Am 1. Juni 2011 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks Dietikon für eine Forderung von Fr. 582.65 (Forderung inklusive Zins und Betreibungs- sowie Rechtsöffnungskosten) über die Schuldnerin den Konkurs (act. 2 = act. 6 = act. 7/6). Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte die Schuldnerin da- raufhin mit Eingabe vom 17. Juni 2011 dessen Aufhebung, unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gläubigerin (act. 1; vgl. auch act. 7/7). Neben dem vorinstanzlichen Entscheid reichte sie eine Abrechnung des Betreibungsamts C._____ vom 14. Juni 2011 (act. 5/3), einen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 7. Juni 2011 (act. 5/4), Korrespondenz mit Gläubigern (act. 5/5+6; act. 5/8), gerichtliche bzw. behördliche Entscheide (act. 5/7 und act. 5/9), einen Entscheidvorschlag (act. 5/10), eine Vor- ladung (act. 5/11) sowie ein Dokument in ausländischer Sprache zu den Akten (act. 5/12). Da aus den eingereichten Unterlagen lediglich die Tilgung der Kon- kursforderung zuzüglich Zins, Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten hervorge- he und die Konkursitin damit innerhalb der Beschwerdefrist keinen ausreichenden Konkurshinderungsgrund gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG bewiesen habe, wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 21. Juni 2011 die aufschiebende Wirkung verweigert. Im gleichen Entscheid wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 8). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 10 und act. 11; vgl. auch act. 9/1), weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten ist. II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist und seine Zahlungs-

fähigkeit glaubhaft macht. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Dies hat zur Folge, dass der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist sowohl einen der drei Konkurshinderungs- gründe durch Urkunden zu belegen als auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen hat. Neue Tatsachen können im Beschwerdeverfahren einerseits geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Über konkurshindernde Tatsachen sind neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise zudem selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Die Möglichkeit zur Ansetzung von Nachfristen besteht hingegen nicht (BGE 136 III 294). Da der Empfang der Konkurseröffnung vom 1. Juni 2011 für die Schuldnerin am 7. Juni 2011 unterschriftlich bestätigt wurde (act. 7/7), lief die Beschwerdefrist am 17. Juni 2011 (= Datum und Poststempel Beschwerde) ab. Die Nachreichung von Unterlagen nach diesem Zeitpunkt oder gar die Einvernahme von Zeugen (act. 1 S. 4 ff.) ist nach dem Gesagten ausgeschlossen. Die Schuldnerin stellte mittels Barvorschuss die zweitinstanzliche Spruchge- bühr sicher (act. 10; act. 11). Durch Einreichung der erwähnten Abrechnung des Betreibungsamts C._____ vom 14. Juni 2011 (act. 5/3) wies sie zudem die Be- gleichung der Konkursforderung inklusive Zins sowie Betreibungskosten (Konkur- sandrohungs- und Rechtsöffnungskosten) ausreichend nach. Zu den gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zu tilgenden Kosten gehören jedoch auch diejenigen des an- gefochtenen Konkurserkenntnisses sowie des Konkursamtes, die zwischen Kon- kurseröffnung und dessen Aufhebung im Rechtsmittelverfahren anfallen (BSK SchKG II-G IROUD, Art. 174 N 21). Die Sicherstellung dieser Kosten ist jedoch aus der Abrechnung nicht ersichtlich. Damit gelingt der Schuldnerin der Beleg eines Konkursaufhebungsgrundes nicht hinlänglich. Mangels urkundlichen Nachweises einer der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe ist die Be- schwerde demnach abzuweisen. 2. Selbst bei Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes hätte die Kon- kursitin im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung zudem ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssten ausreichend liquide Mittel

vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden könnten. Die Schuldnerin hätte deshalb aufzuzeigen gehabt, dass sie in der Lage wäre, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehba- rer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Die Begleichung offener Be- treibungen in der Zwischenzeit gilt dabei als Indiz für bloss temporäre Illiquidität. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten würden die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen lassen; anders verhielte es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen wären und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheinen würde. Ab- sehbare Veränderungen, welche ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, wären grundsätzlich zu berücksichtigen, müssten jedoch so konkret dargelegt werden, dass die vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungsschwierig- keiten tatsächlich glaubhaft erschiene. Auch die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit gelänge der Schuldne- rin vorliegend nicht, weshalb die Beschwerde auch aus diesem Grund abzuwei- sen wäre. Ausgangspunkt für die Einschätzung des Zahlungsverhaltens und die finanzielle Lage eines Schuldners bildet das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten Auskunft des Betreibungsamtes C._____ vom 7. Juni 2011 über den Zeitraum seit 1. Januar 2009 wurden gegen die Schuldnerin ab 7. September 2010 23 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 146'410.60 angehoben (act. 5/4). Keine der Betreibungen ist als durch Zahlung erledigt vermerkt. Dies, zusammen mit Gesamtbetrag und Anzahl der Betreibungen innerhalb lediglich eines knappen Jahres sowie der Tatsache, dass neben dem aktuellen bereits in drei weiteren Fällen die Konkursandrohung (Betreibung Nr. ...über Fr. 233.30 der D._____ GmbH, Betreibung Nr. ... über Fr. 823.20 der E._____ und Betreibung Nr. ... über Fr. 1'439.05 der F._____ AG) erfolgte und in zwei Fällen bereits das Fortset- zungsbegehren gestellt wurde (Betreibungen Nr. ... über Fr. 6'804.00 und Nr. ... über Fr. 14'000.00 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehr- wertsteuer), lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Insbeson- dere auch die zu Konkursandrohungen führenden Betreibungen betreffen zudem überwiegend eher bescheidene Beträge. Dies lässt darauf schliessen, dass die Schuldnerin mehrfach nicht in der Lage war, selbst moderate Ausstände zu be-

gleichen, auch nicht unter dem Druck eines Betreibungsverfahrens. Zudem kön- nen inhaltliche Einreden im Betreibungsverfahren auch nicht unbeschränkt be- rücksichtigt werden. Aus der Erhebung von Rechtsvorschlag in fast allen Betrei- bungen kann die Schuldnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sämtliche Be- treibungen aufgrund der Eingangsdaten ohne weiteres noch weitergeführt werden können. Allerdings wies die Schuldnerin im Rechtsmittelverfahren die Begleichung des der aktuellen Konkursbetreibung zugrundeliegenden Betrages nach (Betrei- bung Nr. ... über Fr. 316.00 der B._____ AG). Weiter kann gestützt auf den Ur- teilsvorschlag der Friedensrichterin der Stadt G._____ vom 16. Mai 2011 (act. 5/10) zu Gunsten der Konkursitin von einer Reduktion der Forderung von Fr. 2'101.90 in der Betreibung Nr. ... der H._____ AG auf Fr. 1'726.35 ausgegan- gen werden, auch wenn das Dokument keinen rechtskräftigen Entscheid über den Betrag belegt (vgl. Art. 211 ZPO). Dasselbe gilt für den Verzicht der I._____ auf rund die Hälfte ihrer Forderung in der Betreibung Nr. ... über Fr. 42'491.25 und deren Verringerung auf Fr. 24'000.00 trotz Unkenntnis darüber, ob der dafür not- wendige Betrag von mindestens Fr. 24'000.00 bis 19. August 2011 aufgebracht werden kann (act. 5/5). Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der einzige Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der Schuldnerin gemäss eigenen Angaben offenbar eine private Liegenschaft in J._____ wird verkaufen müssen, um die offenen Verpflichtungen fristgerecht begleichen zu können (act. 1 S. 5). Ein konkreter Verkaufserlös wurde jedoch nicht behauptet. Abgesehen davon, dass durch das fremdsprachige Dokument weder die Eigentümerschaft des einzi- gen Verwaltungsrats und Mehrheitsaktionärs glaubhaft gemacht werden kann noch dessen Absicht oder gar Verpflichtung zur Investition allfälliger Einnahmen in die Konkursitin. Selbst unter Berücksichtigung der vergleichsweisen Erledigung der Betreibung Nr. ... über Fr. 406.75 der K._____ AG durch - nota bene nicht be- legte - Übergabe eines Vermessungsgeräts (act. 5/9) und des Rückzugs der Be- treibung Nr. ... über Fr. 850.50 der L._____ (act. 5/8) resultieren offene in Betrei- bung gesetzte Forderungen von rund Fr. 126'000.00. Inwiefern sich dieser Betrag im bevorstehenden arbeitsrechtlichen Verfahren um die Betreibung Nr. ... über Fr. 10'562.50 von M._____ tatsächlich noch verringern wird, ist völlig offen (act. 1

S. 5; act. 5/11). Auch die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Hauptabtei- lung Mehrwertsteuer, in den Betreibungen Nr. ... und Nr. ... über insgesamt Fr. 20'804.00 gewährte Verlängerung der Zahlungsfrist bis 30. Juni 2011 (act. 5/6) wirkt sich nicht entlastend aus. Auch mit dieser Fristerstreckung bleibt es dabei, dass ein erheblicher Betrag innert relativ kurzer Zeitspanne zu bezahlen ist bzw. war. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 6. April 2011 (act. 5/7) lautet schliesslich nicht auf die Konkursitin, weshalb daraus bereits des- halb nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden kann. Ob der ausstehende beachtliche Betrag (oder selbst ein geringerer Aus- stand) tatsächlich durch den Verkaufserlös aus einer privaten Liegenschaft des einzigen Verwaltungsrats und Mehrheitsaktionärs innert nützlicher Frist wird be- glichen werden können, ist - aus den bereits erwähnten Gründen - gänzlich offen. Aktiven, Debitoren oder mindestens kurz bevorstehende Aufträge der Gesell- schaft selber wurden nicht einmal behauptet. Damit könnte jedoch auch nicht da- von ausgegangen werden, dass die Schuldnerin ihre Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen würde befriedigen können. Sie hätte demnach auch nicht hinrei- chend wahrscheinlich darzutun vermocht, dass sie sich in einem bloss vorüber- gehenden Liquiditätsengpass befindet. III. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr des Rechtsmittelprozesses der Schuldnerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfah- ren ist nicht zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Dietikon und das Konkursamt C., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C., je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic.iur. K. Findeisen

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