Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ240060-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss und Urteil vom 9. Dezember 2024 in Sachen 1.A., 2.B., Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. A., gegen C., Beschwerdegegner betreffend Genehmigung der Unterhaltsvereinbarung Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksratspräsidenten des Bezirks- rates Zürich vom 29. August 2024; VO.2024.54 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen: I. 1.D._____ (Mutter) und C._____ (Vater) sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern von B., geboren tt.mm.2011, dem heutigen Beschwerde- führer 2. Die Eltern tragen die gemeinsame Sorge für B.. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 ersuchte der (damalige) Rechtsvertreter des Vaters die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich (KESB) um Genehmi- gung der Elternvereinbarung vom 28. September bzw. 4. Oktober 2023 mit Unter- haltsregelung für B., gültig ab 1. Oktober 2023 (KESB-act. 52, act. 53/1). Beide Eltern waren beim Abschluss der Vereinbarung anwaltlich vertreten, die Mutter durch die heute den Beschwerdeführer 2 vertretende Rechtsanwältin lic. iur. A. (nachfolgend auch Beschwerdeführerin 1). Die Vereinbarung be- inhaltete eine Neuregelung der Betreuungsanteile (neu wöchentlich alternierende Obhut) sowie des Unterhalts für B.. Die Parteien hielten in der Vereinba- rung explizit fest, dass die Unterhaltsregelung auf der wechselnden und gleich- mässigen Betreuung von B. basiert und sie neu festgesetzt werden müsse, wenn sich die Betreuungsregelung verändere (KESB-act. 52 S. 3 Ziff. 12 der Ver- einbarung). Nachdem die vorab von der KESB konsultierte Fachstelle Elternschaft und Unterhalt (FEU), c/o Soziale Dienste der Stadt Zürich, die Genehmigung der Elternvereinbarung empfohlen hatte (KESB-act. 63), schloss sich die KESB der Empfehlung der Fachstelle an und genehmigte mit zunächst unbegründetem Ent- scheid vom 14. Dezember 2023 die Elternvereinbarung (KESB-act. 68 = BR-act. 2/2 [nachfolgend nur noch als BR-act. 2/2 zitiert). Die Mutter persönlich, und als- dann die Beschwerdeführerin 1 namens und im Auftrag der Mutter, verlangten eine Begründung des Entscheides vom 14. Dezember 2023. Die begründete Ver- sion wurde im Mai 2024 versandt (KESB-act. 69, act. 70; begründete Version: KESB-act. 95, BR-act. 1 S. 2). 2.Mit Eingabe vom 4. Juni 2024 focht die Beschwerdeführerin 1 namens und im Auftrag des Beschwerdeführers 2 unter Beilage einer von der Mutter (als ge- setzliche Vertreterin) unterzeichneten Vollmacht den Entscheid der KESB vom
bei der Kammer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrats ein (act. 2) und stellt folgende Anträge: "1.Disp. Ziff. II. der Verfügung des Bezirksratspräsidenten vom 29.8.24 (Geschäfts-Nr. VO.2024.54/3.02.16) sei aufzuheben. 2.Disp. Ziff. IV. der Verfügung des Bezirksratspräsidenten vom 29.8.24 (Geschäfts-Nr. VO.2024.54/3.02.16) sei aufzuheben. Es sei dem Be- schwerdeführer 2 für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren (Ver- fahren Bezirksrat) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm eine unentgeltliche Rechtsbeiständin in der Person der unterzeich- nenden Rechtsanwältin beizugeben. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegner." Weiter wurde der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeistän- dung für das Verfahren vor der Kammer für den Beschwerdeführer 2 gestellt, un- ter Verzicht auf Verpflichtung zur Bezahlung eines Kostenvorschusses (act. 2 S. 2 unten). Die Akten des Bezirksrats (act. 10/1-15, zitiert als BR-act.) sowie der KESB (act. 11/1-100, zitiert als KESB-act.) wurden von Amtes wegen beigezogen. Es wurde mit Verfügung der Präsidentin der Kammer vom 9. Oktober 2024 dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwerdeantwort und dem Bezirksrat zur freige- stellten Vernehmlassung angesetzt (act. 12). Der Beschwerdegegner reichte in- nert Frist die Beschwerdeantwort am 21. Oktober 2024 (act. 15) ein. Der Bezirks- rat verzichtete unter Hinweis auf seine Begründung im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung (act. 14). Die beiden Eingaben (act. 14 und 15) wurden wie- derum den Beschwerdeführern zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt (act. 16). Die Beschwerdeführer verzichteten auf eine Stellungnahme (act. 18). Das Verfahren ist spruchreif. In prozessualer Hinsicht ist vorab zu bemerken, dass in Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde keine Kosten-
vorschüsse verlangt werden (§§ 73 i.V.m. 60 Abs. 1 EG KESR). Der Bezirksrat ist Vorinstanz und nicht Partei (§ 64 EG KESR). II. 1.Der Bezirksrat begründete den Nichteintretensentscheid unter Hinweis auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB zusammengefasst damit, dass die elterliche Vertre- tungsmacht ausgeschlossen sei, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interes- sen hätten, die denen des Kindes widersprechen würden (BR-act. 9 S. 5). Mit der angefochtenen Verfügung habe die KESB die von den Eltern D.C. unterzeichnete Vereinbarung vom 28. September 2023 und 4. Oktober 2023 über den Unterhalt von B._____ genehmigt. Darin hätten die Eltern neue Betreuungs- anteile vereinbart und festgehalten, dass B._____ ab Antritt seiner Lehre be- stimmte Kosten direkt aus seinem Lehrlingslohn zu bezahlen habe. Es liege auf der Hand, dass die Interessen von D._____ bei der Unterhaltsregelung, worin un- ter anderem die Bezahlung von Kosten zwischen ihr und B._____ geregelt wür- den, nicht notwendigerweise deckungsgleich seien mit denen von B._____ und die blosse Möglichkeit der Gefährdung der Interessen von B._____ bestehe (act. 9 S. 6). Bei Interessenkollision falle die Vertretungsmacht des gesetzlichen Ver- treters dahin, und zwar schon bei Eintritt des Interessenkonflikts. Auf Grund der bei D._____ bestehenden Interessenkollision liege keine gültige Bevollmächti- gung der Rechtsvertreterin von B._____ vor. Daher sei auf die Beschwerde nach Massgabe von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO nicht einzutreten. Aufgrund der fehlenden Vertretungsmacht der Mutter sei die Beschwerde von Anfang an aussichtslos ge- wesen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbei- ständung abzuweisen sei. Die Kosten des Verfahrens auferlegte die Vorinstanz gestützt auf Art. 108 ZPO der Rechtsvertreterin (BR-act. 9 S. 7). 2.Die Beschwerdeführerin 1, Rechtsanwältin lic. iur. A., beanstandet vor der Kammer die Rechtsauffassung des Bezirksrates und weist auf Art. 279 ZGB hin. B. sei Unterhaltsgläubiger und durch zu niedrige Unterhaltsbeiträge be- schwert. Eine Prozessstandschaft könne die Mutter nicht beanspruchen, weil die Eltern nicht verheiratet (gewesen) seien. Eine Interessenkollision sei weder abs- trakt noch konkret ersichtlich. Es leuchte nicht ein, weshalb die obhutsberechtigte
und durch höhere Unterhaltsbeiträge entlastete Mutter andere, geschweige denn widersprechende Interessen gehabt haben könnte als B.. Der Bezirksrat ar- gumentiere diesbezüglich mit dem Lehrlingslohn, welcher aber noch ein paar Jahre nicht verdient werden könne. Selbst wenn höhere Unterhaltsbeiträge die Aufteilung der Kosten zwischen Mutter und Kind tangieren würden, sei nicht er- sichtlich, dass sich dies zum Nachteil von B. auswirken könnte (act. 2 S. 9 unten f.), denn es liege auf der Hand, dass er umso weniger Kosten mit seinem Lehrlingslohn selber wird bestreiten müssen, je höher die vom Vater zu bezahlen- den Unterhaltsbeiträge seien (act. 2 S. 10). Eine Interessenkollision, welche die Vertretung des Kindes durch die Mutter verunmöglichen würde, ihre Vertretungs- befugnis dahinfallen liesse, liege nicht vor. Die Annahme einer Interessenkollision durch den Bezirksrat stelle eine Rechtsverletzung dar (act. 2 S. 10). Im Übrigen sei für den Fall der Bejahung einer Interessenkollision schon vor dem Bezirksrat beantragt worden, B._____ nötigenfalls eine unabhängige Kindesverfahrensver- tretung zur Seite zu stellen (act. 2 S. 10). Die Beschwerde an den Bezirksrat sei somit von der beschwerdelegitimierten Partei, vertreten durch die Mutter, vertre- ten durch eine gültig bevollmächtigte Rechtsvertreterin korrekt erhoben worden (act. 2 S. 12). Da die unterzeichnende Rechtsanwältin korrekt gehandelt habe, gebe es keinen Grund, ihr persönlich die Verfahrenskosten aufzuerlegen (act. 2 S. 12). Aus den dargelegten Gründen sei auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht aussichtslos und dem mittellosen Beschwerdeführer 2 sei die unentgeltliche Rechtspflege (auch) für das Verfahren vor dem Bezirksrat zu bewil- ligen (act. 2 S. 12 ff.). 3.1. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführer ist nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung wesentlich – einzugehen. 3.2. Sodann ist der Klarheit halber folgendes festzuhalten: Die Eltern änderten mit der streitgegenständlichen Elternvereinbarung vom 28. September 2023 und 4. Oktober 2023 den Unterhaltsvertrag vom 30. Dezember 2017 bzw. 18. Januar 2018 ab. Sie vereinbarten neu eine alternierende (wochenweise) Obhut. Entspre- chend basierte die neu vereinbarte Unterhaltsberechnung auf einer hälftigen Ob- hutsausübung beider Eltern (BR-act. 2 S. 9).
Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers 2 vor Bezirksrat habe die hälftige Betreuungsregelung bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Elternvereinba- rung nicht mehr bestanden. Die neue Wohnsituation habe sich nicht bewährt und B._____ habe wieder 100 % bei der Mutter gelebt, weshalb die Unterhaltsberech- nung diesem neuen Umstand Rechnung zu tragen habe (BR-act. 2 S. 6 ff.). Im Laufe des vor Bezirksrat hängigen Verfahrens veränderte sich aber der Sachver- halt abermals. Am 19. Juli 2024 trat B._____ in das Schulinternat E._____ ein und hält sich fortan an den Wochenenden hälftig bei der Mutter bzw. beim Vater auf. Da nun offenbar doch wieder eine 50/50 Betreuung vereinbart wurde, stimmen die Betreuungsanteile und die Höhe des Unterhaltsbeitrages nach Massgabe der El- ternvereinbarung wieder überein, womit die Genehmigung der Vereinbarung der Eltern vom 28. September bzw. 4. Oktober 2023 durch die KESB von beiden El- tern inzwischen unbestrittenermassen als korrekt akzeptiert wird. Die Beschwer- deführer wehren sich vor der Kammer nicht mehr gegen die Genehmigung der Vereinbarung durch die KESB (act. 2 S. 5). Diese wurde rechtskräftig. 3.3.1.Es geht heute alleine noch darum, ob der Bezirksrat zu Recht der Be- schwerdeführerin 1 nach Massgabe von Art. 108 ZPO die Kosten seines Verfah- rens von Fr. 600.-- hat auferlegen und dem Beschwerdeführer 2 wegen Aus- sichtslosigkeit die unentgeltliche Rechtspflege hat verweigern dürfen. 3.3.2.Indem die Beschwerdeführerin 1 beantragt, es seien ihr für das be- zirksrätliche Verfahren keine Kosten aufzuerlegen, beantragt sie auch (sinnge- mäss), dass die Kosten den Parteien auferlegt werden. Dies führt je nach Beurtei- lung bzw. Ausgang des bezirksrätlichen Verfahrens dazu, dass der von der Be- schwerdeführerin 1 vertretene Beschwerdeführer 2 kostenpflichtig werden würde (unter Vorbehalt der der Nachzahlungspflicht unterstehenden bewilligten unent- geltlichen Rechtspflege). Angesichts dieses Interessenkonflikts ist fraglich, ob der Beschwerdeführer 2 rechtsgültig vertreten ist. Weiterungen können angesichts des Ausgangs des Verfahrens unterbleiben (E. III.). 4.1. Die Mutter des Beschwerdeführers 2, D._____, trat als Partei vor der KESB auf und schloss im eigenen Namen (und im Bereich der Unterhaltsbeiträge für den Beschwerdeführer 2) die Elternvereinbarung ab; in der angefochtenen, die
Vereinbarung genehmigende Verfügung der KESB vom 14. Dezember 2023 wurde allerdings einzig B._____ als Partei im Rubrum aufgenommen (BR-act. 2/2 S. 1). Die Mutter war am Abschluss der Elternvereinbarung beteiligt und stellte gemeinsam mit dem Vater der KESB den Antrag, es sei die Elternvereinbarung zu genehmigen. Sind (wie vorliegend) finanzielle (Unterhalt) und nicht finanzielle Kin- derbelange (Obhut) in ihrer Gesamtheit zu regeln, stellt sich die Frage nach der Ausgestaltung der elterlichen Vertretungsrechte. Das Bundesgericht lässt entge- gen den Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 (act. 2 S. 7) die Prozessstand- schaft in finanziellen Kinderbelangen zu (BGer 5A 782/2021 vom 29. Juni 2022, E. 3.1. m.w.H.; bereits BGE 136 III 365 = Pra 2011 Nr. 17; BK-Affolter/Vogel, Zü- rich 2016, N. 36a zu Art. 301 ZGB, S. 195.). Die Eltern von B._____ haben in die- sem Sinne und in Nachachtung der Möglichkeit der Prozessstandschaft als Par- teien und somit im eigenen Namen die Unterhaltsbeiträge in der Elternvereinba- rung festgelegt. Kinderbelange nicht finanzieller Natur sind Elternstreite, das heisst, die Eltern nehmen eigene Rechte und Ansprüche wahr, was die Eltern von B._____ mit der Vereinbarung ebenfalls geregelt haben. Die KESB genehmigte (antragsgemäss) die Elternvereinbarung, und die Eltern waren an die Vereinba- rung gebunden. 4.3. Vor Bezirksrat liess der Beschwerdeführer 2, wie erwähnt, die vollumfängli- che Aufhebung des Genehmigungsentscheides der KESB beantragen (BR-act. 1 S. 2; Rechtsbegehren 1). B._____ ist als von der angefochtenen Verfügung der KESB direkt betroffene Person nach Massgabe von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Als Minderjähriger handelt er grundsätzlich durch sei- nen gesetzlichen Vertreter bzw. seine gesetzliche Vertreterin. Die Thematik des Interessenkonflikts (und damit der Bestellung einer Kindesverfahrensvertretung) kann letztlich offen gelassen werden, auch wenn zu betonen ist, dass in familien- rechtlichen Streitigkeiten nicht leichthin und sofort von Interessenkonflikten auszu- gehen ist (anstatt vieler: BGE 145 III 393). Die Interessen des Kindes werden auch durch die strenge Untersuchungsmaxime (Erforschung des Sachverhalts, Art. 296 ZPO) sowie die Offizialmaxime (keine Bindung an Parteianträge) ge- schützt (BGE 145 III 393 E. 2.7.3.). Von der Frage der Legitimation ist aber die Frage des Inhalts der Beschwerde zu unterscheiden. Die Beschwerde an den Be-
zirksrat hatte die vollständige Aufhebung des Genehmigungsentscheides zum In- halt. Sie bezweckte aufgrund der veränderten Betreuungssituation die Neufestset- zung der Unterhaltsbeiträge. Da B._____ ab November 2023 wieder die ganze Zeit bei der Mutter lebte (bis sich dann die Situation im Sommer 2024 erneut ver- änderte), waren die auf einer hälftigen Betreuung basierenden Unterhaltsbeiträge zu tief angesetzt (BR-act. 1 S. 11). Der Beschwerdeführer 2 beantragte explizit vor Bezirksrat, es sei der von den Eltern unterzeichneten Unterhaltsvereinbarung die Zustimmung zu verweigern (BR-act. 1 S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 3; ohne die neue Unterhaltsforderung allerdings zu beziffern) und stützte seine Beschwerde explizit auf Art. 276 ff. ZGB (BR-act. 1 S. 3). Die Unterhaltsbeiträge sind damit strittig geworden. Strittige Unterhaltsbeiträge fallen unabhängig vom Zivilstand in die Zuständigkeit der Gerichte (Scheidungs- und Abänderungsklagen: Art. 133 und Art. 134 Abs. 3 ZGB; selbständige Unterhaltsklagen: Art. 279 ZGB in Verbin- dung mit Art. 298b Abs. 3 und Art. 285 ZGB; zum Verfahren: Art. 295, 296 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit des Bezirksrates war damit nicht gegeben. 4.4. Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass der Bezirksratspräsident den Prozess nicht materiell behandelte und auf die Beschwerde nicht eintrat. Der Be- zirksrat war sachlich nicht zuständig. Nach dem Gesagten muss der Prozess vor Bezirksrat auch als aussichtslos bezeichnet werden. Die Qualifikation der Kosten als unnötig im Sinne von Art. 108 ZPO und Auferlegung derselben an die Rechts- vertreterin (der heutigen Beschwerdeführerin 1) ist deshalb im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.3.). III. 1.Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Die Kosten für das Verfahren sind der Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dies rechtfer- tigt sich einerseits deshalb, weil die Beschwerde die Auferlegung der bezirksrätli- chen Kosten zum Inhalt hat und andererseits ein persönlicher Interessenkonflikt bei der Beschwerdeführerin 1 vorliegt, weil die Wahrung der eigenen Interessen der Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers 2 zuwiderlaufen (E. II./3.3.2).
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, den Beschwerdeführern auf- grund des Unterliegens, dem Beschwerdegegner mangels entschädigungsfähiger Aufwände (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). 2.Das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um unentgeltliche Rechtspflege ist als gegenstandslos abzuschreiben. Es wird beschlossen: 1.Das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwältin lic.iur. A._____ wird abgeschrieben. 2.Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Entscheidgebühr des zweitinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens wird auf Fr. 500.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin 1 auferlegt. 3.Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4.Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Zürich und an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die beigezogenen Akten an den Bezirksrat zurück. 5.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am: