Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ230066-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Beschluss vom 17. November 2023
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Kindesschutzmassnahmen nach Art. 273 i.V.m. Art. 313 ZGB, Art. 307 Abs. 1 ZGB, Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB, Art. 313 Abs. 1 ZGB
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 30. August 2023; VO.2023.6 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf)
Erwägungen: I. 1. A._____ (Beschwerdeführerin) und B._____ (Beschwerdegegner) sind die nicht verheirateten Eltern von C., geb. tt.mm.2012. 2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf (KESB) ist seit 2013 mit der Situation von C. befasst und es ergingen verschiedene Ent- scheide betreffend elterliche Sorge, Obhut, Aufenthaltsbestimmungsrecht, per- sönlicher Verkehr und Beistandschaft (vgl. KESB act. 1 ff.). Am 5. Januar 2023 entschied die KESB was folgt (BR act. 2): "1. In Anwendung von Art. 273 Abs. 1 ZGB wird der persönliche Ver- kehr zwischen der Kindsmutter, A., geb. tt.03.1985, von D. BE, und C., geb. tt.mm.2012, von D. BE, der gemeinsamen elterlichen Sorge von A._____ und B._____ unterstellt, wohnhaft in E._____ [Ort], F.-Weg ..., in Abän- derung des Urteils des Bezirksrats Uster vom 29.04.2020 und sämtlichen bisherigen Entscheiden der KESB Dübendorf wie folgt festgelegt: A.) Regelmässige Betreuung Die Kindsmutter wird berechtigt erklärt, C. am jeweils drit- ten Wochenende im Monat mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Kindsmutter das Kind am Freitag nach Schu- lende in der Schule abholen und am Sonntag, 17.00 Uhr, am Hauptbahnhof Zürich dem Kindsvater übergeben soll. Die Über- gaben des Kindes finden, sofern sie nicht in der Schule stattfi n- den bzw. sofern die Kindseltern bei den Übergaben aufeinander- treffen, begleitet statt (vgl. nachfolgend Dispositiv-Ziff. 2). B.) Regelung der Feiertage Die Kindsmutter ist berechtigt, C._____ in den geraden Jahren vom 24. Dezember, 14.00 Uhr, bis 26. Dezember, 17.00 Uhr, und in den ungeraden Jahren vom 31. Dezember, 14.00 Uhr, bis 2. Januar, 17.00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Die Übergaben des Kindes finden, sofern die Kindseltern bei den Übergaben aufeinandertreffen, begleitet statt (vgl. nachfolgend Dispositiv-Ziff. 2). C.) Regelung der Ferien Die Kindsmutter ist berechtigt, C._____ für die Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei jeweils nur eine Woche am Stück statt- finden soll. Die Ferienwoche soll jeweils von Samstag, 10.00 Uhr,
bis Samstag, 10.00 Uhr, dauern, sofern sich die Kindseltern mit Hilfe des Beistands nicht einvernehmlich einigen können. Die Fe- rien sind Anfang Jahr für das laufende Jahr festzulegen. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Kindsvater in Jahren mit ge- rader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aus- übung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Kindsmutter. Die Kindsmutter ist berechtigt zu erklären, mit C._____ in das In- und europäische Ausland zu verreisen, solan- ge für die entsprechende Feriendestination keine Reisewarnung des EDA oder des BAG besteht. Gleichzeitig wird die Kindsmutter verpflichtet, den Kindsvater wie auch den Beistand mindestens 10 Tage vor Abreise über die Reisedestination (Bekanntgabe des Landes und der Unterkunft) zu informieren. Zudem soll die ID grundsätzlich dem besuchsberechtigten Elternteil und der Pass grundsätzlich dem obhutsberechtigten Elternteil überlassen wer- den. Die Dokumente sind dem jeweils anderen Elternteil bei Be- darf auszuhändigen, in Absprache mit dem Beistand. D.) Ergänzende Anordnungen Folgende mit Entscheid Nr. DU-20221465 vom 16.05.2022 der KESB Dübendorf einstweilen für die Dauer des Verfahrens ge- troffenen Anordnungen werden definitiv bestätigt (Bestätigung vorsorgliche Massnahmen): - Kollisionsregeln : 1. Die Feiertagsregelung geht den Regeln der regelmässigen Besuche wie auch der Ferienregelung vor. 2. Die Ferienregelung geht den Regeln der regelmässigen Be- suche vor. - Kompensationsregeln: Fallen Besuchstermine aus, so sind sie nachzuholen, wenn die obhutsberechtigte Person den Ausfall zu vertreten hat. Kann der besuchsberechtigte Elternteil (die Kindsmutter) das Besuchswo- chenende nicht wahrnehmen, so wird dieses nicht kompensiert. Ist C._____ krank, so steht dies nicht grundsätzlich einem Besuch bei der Kindsmutter entgegen, wobei auf die konkrete Situation und die Bedürfnisse von C._____ Rücksicht zu nehmen ist. - Kompensation ausgefallener Besuchswochenenden: Die Kindseltern sprechen sich über die Kompensation des ausge- fallenen Besuchswochenendes ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Kindsvater das Entscheidungsrecht bezüglich der Kompensation des ausgefallenen Besuchswochenendes zu. 2. Für C._____, geb. tt.mm.2012 wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 ZGB eine sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) zur Be- gleitung der Übergaben angeordnet.
11.-17 (Bericht Beistand, unentgeltliche Rechtspflege, Kosten, Rechtsmittel, Mitteilung)" 3. Gegen den Entscheid der KESB vom 5. Januar 2023 erhob die Beschwerde- führerin mit Eingabe vom 6. Februar 2023 Beschwerde beim Bezirksrat Uster (Vorinstanz) mit folgendem Antrag (BR act. 1 S. 2): "Der Entscheid Nr. DU-2023/1 der KESB Dübendorf vom 5. Januar 2023 sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklä- rung und neuen Entscheidung an die KESB Dübendorf zurückzuwei- sen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Staatskasse." Im Weiteren ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung (BR act.1 S. 2). 4. Die Vorinstanz holte eine Vernehmlassung der KESB vom 10. März 2023 (BR act. 7), eine Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 14. März 2023 (BR act. 9) und eine Stellungnahme der Kindesvertreterin vom 17. März 2023 (act. 10) ein. Es folgten weitere Eingaben der Beschwerdeführerin vom 20. April 2023 (BR act. 15) und des Beschwerdegegners vom 30. Mai 2023 (BR act. 19). Die Vorinstanz wies mit Entscheid vom 30. August 2023 die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid der KESB vom 5. Januar 2023 (Dispositiv- Ziffer I), setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 1'500.– fest und auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte, wobei der Anteil der Beschwerdeführerin zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Amtskasse genommen wurde (Dispositiv-Ziffer II), und sprach keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv- Ziffer III; act. 8). 5. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 erhob die Beschwerdeführerin bei der Kammer Beschwerde mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 2): "1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksrats Uster vom 30. August 2023 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung an die KESB Dübendorf zurückzuweisen. 2. Es seien Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Bezirks- rats Uster vom 30. August 2023 vollumfänglich aufzuheben und
die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Staatskasse." Im Weiteren beantragte die Beschwerdeführerin die Bewilligung der unentgeltli- chen Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (act. 2 S. 3). Die vorinstanzlichen Akten des Bezirksrats (act. 9/1-22, zitiert als "BR act.") und der KESB (act. 9/8/1-616, zitiert als "KESB act.") wurden beigezo- gen (vgl. act. 6). Mit Eingabe vom 3. November 2023 reichte die Beschwerdefüh- rerin weitere Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein (act. 12) Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. 1.1 Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) und des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR, LS 232.3). Enthalten diese Gesetze keine Regelung, gelten für die Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen die Bestimmungen des Gerichtsorganisa- tionsgesetzes (GOG, LS 211.1) sowie subsidiär und sinngemäss die Bestimmun- gen der Schweizerischen Zivil prozessordnung (ZPO; Art. 450f ZGB und § 40 EG KESR). Beschwerden gegen Entscheide der KESB werden in erster Instanz vom Bezirksrat und in zweiter Instanz vom Obergericht beurteilt (Art. 450f ZGB i.V.m. §§ 40 und 63 f. EG KESR und § 50 GOG). 1.2 Der Entscheid der Vorinstanz vom 30. August 2023 ist mit Beschwerde im Sinne von Art. 450 ZGB anfechtbar. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (vgl. BR act. 22). Als betroffene Person und Partei im vorinstanzlichen Verfahren ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde an die Kammer legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB).
Klage eingetreten ist und die Klage materiell überhaupt nicht beurteilt hat (BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 3.2 m.H.; 4D_71/2020 vom 23. Februar 2021 E. 4.3; 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.2) oder wenn eine nicht heilbare Gehörsverletzung vorliegt (BGer 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 2.1.2; 5A_485/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 2.3). Von solchen Ausnahmen abgesehen steht es im Ermessen der Beschwerdeinstanz, ob es bei Begründet- heit der Beschwerde neu entscheidet oder ob es die Sache ausnahmsweise an die Vorinstanz zurückweist. Die Parteien haben keinen Anspruch auf einen Rück- weisungsentscheid. Entscheidet sich die Beschwerdeinstanz für ein neues Urteil in der Sache, kann es den Sachverhalt mit uneingeschränkter Kognition erstellen und namentlich selber Beweise abnehmen. Entsprechend hat die beschwerdefüh- rende Partei einen Antrag in der Sache zu stellen, und es ist nicht statthaft, einen Rückweisungsentscheid gleichsam zu erzwingen, indem einzig ein kassatorisches Begehren formuliert wird (vgl. BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 3.2 [zur Berufung nach Art. 308 ff. ZPO]). Stellt die beschwerdeführende Partei an- stelle eines reformatorischen Begehrens ein kassatorisches Begehren, hat sie aufzuzeigen, aus welchen Gründen die Rechtsmittelinstanz nicht selber in der Sache entscheiden könnte. Tut sie dies nicht bzw. ergibt sich, dass das rein kas- satorische Begehren unzulässig ist , ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (BGer 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 2.1.1 f.). Am Erfordernis eines reformatorischen Antrags ändert nichts, dass in Kin- derbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelin- stanz richtet (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 4.5). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt in Beschwerdebegehren Ziffer 1, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksrats Uster vom 30. August 2023 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Ent- scheidung an die KESB Dübendorf zurückzuweisen. Sie stellt damit ein rein kas-
satorisches Begehren, denn auch aus der Begründung lässt sich nicht erkennen, wie im Falle einer Gutheissung aus Sicht der Beschwerdeführerin entschieden werden sollte. Aus welchen Gründen ein reformatorischer Entscheid in der vorlie- genden Sache nicht möglich sein soll, tut sie nicht dar und ist – wie zu zeigen ist – nicht zu sehen (s. sogleich E. 3.2). 3.2.1 Die KESB führte das Verfahren vollständig durch und holte in dessen Rah- men unter anderem ein psychologisches Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Parteien ein (vgl. KESB act. 471 ff., act. 570). Am 5. Januar 2023 erging der vorne wiedergegebene und eingehend begründete Entscheid (BR act. 2). Die Be- schwerdeführerin focht den Entscheid der KESB bei der Vorinstanz an und bean- tragte dessen Aufhebung sowie die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklä- rung und neuen Entscheidung an die KESB. Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 30. August 2023 – nach Wiedergabe der Parteivorbringen sowie der gutach- terlichen Ausführungen (act. 8 S. 10 ff.) – in Auseinandersetzung mit den Rügen der Beschwerdeführerin zusammengefasst was folgt: Die Gutachterin verfüge (entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin) über die fachliche Qualifikati- on, eine Persönlichkeitsstörung zu diagnostizieren (act. 8 S. 27 f.), und habe ihre Diagnose auf verschiedene Grundlagen gestützt und selbstständig hergeleitet (act. 8 S. 29). Demgegenüber seien die Einschätzungen der von der Beschwerde- führerin angerufenen behandelnden Ärzte nicht zweckdienlich und vermöchten die Einschätzung der Gutachterin nicht umzustossen (act. 8 S. 30 ff., 32). Die Gutachterin sei nicht als befangen zu betrachten (act. 8 S. 32 f.) und das Gutach- ten sei vollständig und schlüssig (act. 8 S. 34 ff., 36). Soweit die Beschwerdefüh- rerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend mache, sei eine solche ei- nerseits zu verneinen und könnte sie anderseits angesichts der freien Überprü- fungsbefugnis der gerichtlichen Beschwerdeinstanz geheilt werden (act. 8 S. 37 ff.). Die Vorinstanz prüfte alsdann – obwohl sich die Beschwerdeführerin hierzu nicht geäussert hatte – die materiellen Anordnungen der KESB betreffend Obhut, Sorgerecht, persönlicher Verkehr und Beistandschaft (act. 2 S. 44 ff.) und kam zum Schluss, dass der Entscheid der KESB nicht zu beanstanden sei (act. 2 S. 56). In der Beschwerde an die Kammer rügt die Beschwerdeführerin, die Vorin- stanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig
erhoben und infolgedessen einen unangemessenen Entscheid gefällt. Das von der KESB eingeholte Erziehungsfähigkeitsgutachten sei entgegen der Vorinstanz in wesentlichen Teilen mangelhaft und gar unverwertbar, weshalb nicht darauf abgestellt werden könne (act. 2 S. 6 ff.). Zudem sei ein in einem anderen Verfah- ren eingeholtes Gutachten (betreffend eine zweite Tochter der Beschwerdeführe- rin) zu anderen Schlüssen gekommen (act. 2 S. 6 f., 10 ff.). Der Entscheid der Vo- rin stanz sei aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Abklärungen an die KESB zurückzuweisen. Es müssten eine Stellungnahme der Gutachterin, eine er- gänzende Begutachtung respektive eventualiter sogar ein gerichtliches Obergut- achten sowie zusätzliche Stellungnahmen weiterer Personen (Psychotherapeutin der Tochter sowie Therapeuten bzw. Ärzte der Beschwerdeführerin) eingeholt werden (act. 2 S. 15). Nicht mehr fest hält die Beschwerdeführerin an der vor Vo- rinstanz erhobenen Rüge der Gehörsverletzung. 3.2.2 Auch wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach sich weitere Abklärungen aufgedrängt hätten, begründet sein sollte, wäre nicht zu erkennen, wieso zwingend ein kassatorischer Beschwerdeentscheid und eine Rückweisung an die KESB erfolgen müsste. Zum einen haben die KESB und die Vorinstanz die Sache materiell beurteilt und eine unheilbare Gehörsverletzung steht nicht in Fra- ge. Die gerichtlichen Beschwerdeinstanzen können zum andern den Sachverhalt mit uneingeschränkter Kognition erstellen und namentlich auch Abklärungen tref- fen bzw. Beweise abnehmen. Es ist nicht an der Beschwerdeführerin, mit einem blossen kassatorischen Beschwerdeantrag einen obergerichtlichen Rückwei- sungsentscheid zu forcieren (vgl. BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 4.2). 3.3 Nach dem Ausgeführten ist das Beschwerdebegehren Ziffer 1 unzulässig und ist darauf nicht einzutreten. 4. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerdebegehren Ziffer 2 im Wei- teren, es seien Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Bezirksrats Uster vom 30. August 2023 vollumfänglich aufzuheben, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und der Be- schwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung für das vorinstanz-
liche Verfahren zuzusprechen. Mangels einer Begründung ist auch auf dieses Be- schwerdebegehren nicht einzutreten. Falls darauf einzutreten gewesen wäre, hät- te der Antrag nach dem Ausgeführten im Übrigen abgewiesen werden müssen. III. 1. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– festgesetzt (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beschwerdeführerin nicht, da sie unterliegt, dem Beschwerdegegner und der Ver- fahrensbeteiligten nicht, da ihnen keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung. 2.2 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde als aussichtslos zu betrachten. Das Ge- such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ist abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
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