Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ230055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiber MLaw S. Widmer Beschluss und Urteil vom 2. Oktober 2023
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
betreffend Antrag auf Mandatsträgerwechsel, Beschwerde gegen Beiständin
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Meilen vom 2. August 2023 i.S. C._____, geb. tt. mm. 2012; VO.2023.8 (Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Meilen)
Erwägungen: 1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. B._____ und A._____ sind die geschiedenen Eltern von C., geboren am tt. mm. 2012. Im Rahmen der Scheidung einigten sich die Eltern auf eine al- ternierende Obhut mit wechselnder Betreuung und auf einen Betreuungsplan, was mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirks Meilen vom 22. Dezember 2017 ge- nehmigt wurde (KESB act. 95). Auf eine Gefährdungsmeldung hin (KESB act. 86) traf die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen (nachfolgend KESB) im Frühling 2020 Abklärungen im Hinblick auf Kindesschutzmassnahmen. Ebenfalls im Frühling 2020 reichte die Mutter eine Abänderungsklage sowie ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen beim Einzelgericht ein. Auf ent- sprechenden Antrag der Mutter vom 13. Mai 2020 sistierte das Einzelgericht mit Verfügung vom 14. Mai 2020 das Besuchsrecht des Vaters superprovisorisch (KESB act. 113). Mit Verfügung vom 12. August 2020 stellte das Einzelgericht C. vorsorglich unter die alleinige Obhut der Mutter und verzichtete einstwei- len auf die Regelung eines Besuchsrechts des Vaters. Gleichzeitig ordnete das Einzelgericht für C._____ eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB an und beauftragte die KESB mit der Ernennung einer Bei- standsperson (KESB act. 131). In der Folge ernannte die KESB mit Beschluss vom 3. September 2020 D._____ zur Beiständin (KESB act. 143). Der Vater stell- te am 9. November 2020 ein Gesuch um Abänderung vorsorglicher Massnahmen, welches mit Verfügung des Einzelgerichts vom 12. Mai 2021 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde in der Hauptsache ein Urteil gefällt, wobei die Abänderungs- klage der Mutter teilweise gutgeheissen, C._____ unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht an jedem vierten Samstag von 13.00 bis 15.00 Uhr eingeräumt wurde. Für die ersten sechs Treffen wurde ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet und die Beiständin wurde nach erfolgrei- chem Verlauf der begleiteten Besuche mit der Regelung des Übergangs zu unbe- gleiteten Kontakten beauftragt (KESB act. 148). 1.2. Die vom Vater gegen den Massnahmeentscheid erhobene Berufung wurde von der Kammer im Verfahren LY210024 behandelt und mit Urteil vom
1.5. In der Zwischenzeit hatte die KESB den Antrag der Beiständin auf vo- rübergehende Sistierung des Kontaktrechts zwischen C._____ und dem Vater mit Entscheid vom 31. März 2023 abgewiesen. In Abänderung des Urteils der Kam- mer vom 18. Januar 2022 wurde der Vater berechtigt und verpflichtet, C._____ jedes zweite Wochenende am Sonntag, in der Regel für vier Stunden, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Rahmenbedin- gungen entsprechend dem Antrag der Beiständin festgelegt wurden. Die Aufga- ben der Beiständin wurden angepasst und neu geregelt und den Eltern wurde die Weisung erteilt, bis Ende 2023 den Elternkurs "Kinder im Blick" zu besuchen (KESB act. 200). 1.6. Gegen das Urteil des Bezirksrates (nachfolgend Vorinstanz) vom 2. August 2023 erhob der Vater (nachfolgend Beschwerdeführer) Beschwerde bei der Kammer. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Be- schwerdeverfahren (act. 2). Die Akten des Bezirksrates (act. 11/1-17, zitiert als BR act.) und der KESB (act. 11/7/1-200, zitiert als KESB act.) wurden beigezo- gen. Weiterungen sind nicht notwendig; das Verfahren ist spruchreif. Der Mutter (nachfolgend Beschwerdegegnerin) ist das Doppel der Beschwerdeschrift (act. 2) mit dem vorliegenden Urteil zuzustellen. 2. Prozessuales 2.1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen rich- tet sich nach den Bestimmungen des ZGB und des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR). Enthalten diese Gesetze keine Bestimmungen, gelten die Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) und subsidiär die Bestimmungen der ZPO sinngemäss als kantonales Recht (Art. 450 ff. ZGB; § 40 ff. EG KESR). Der Kanton Zürich kennt zwei gericht- liche Beschwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht (§ 62 ff. EG KESR). Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können daher stets nur Entscheide des Bezirksrates als Vorinstanz sein, nicht hingegen solche der KESB.
2.2. Der Beschwerdeführer ist als Vater von C._____ am vorliegenden Kindes- schutzverfahren, inkl. dem bezirksrätlichen Beschwerdeverfahren, beteiligt, durch den Entscheid der Vorinstanz beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde vom 4. September 2023 (act. 2) erfolgte rechtzeitig innert 30 Ta- gen seit Zustellung des bezirksrätlichen Entscheides (BR act. 17/1, Art. 450b Abs. 1 ZGB). Die Beschwerde enthält Anträge und eine Begründung (Art. 450 Abs. 3 ZGB); dem Eintreten steht – unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Er- wägungen – nichts entgegen. 2.3. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge- rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (BSK ZGB II-D ROESE, 7. Aufl. 2022, Art. 450a N 3 und 10). Im Verfahren vor der KESB und den gericht- lichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 446 ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und aufzuzeigen, in- wiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheides ausei- nandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch ange- wendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Im Anwen- dungsbereich von Art. 446 ZGB gilt grundsätzlich keine Novenbeschränkung (OGer ZH PQ190050 vom 26. August 2019 E. 2.3). 3. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz hielt in ihren Erwägungen fest, gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Januar 2022 sei es unter anderem die Aufgabe der Beiständin, C._____ und ihre Eltern bei der Umsetzung der Besuchsregelung und den direkten Kontakten zu unterstützen sowie auf die Etablierung eines gerichts-
üblichen Besuchsrechts hinzuwirken. Dabei sei ausdrücklich erwähnt worden, dass die Beiständin bei der Gestaltung der Besuche auf C.s Bedürfnisse und das Kindeswohl zu achten habe. Die Beiständin sei in erster Linie dem Wohl von C. verpflichtet. Wenn zu dessen Wahrung kurzfristig eine Reduktion der Kontakte zum Beschwerdeführer nötig sei, habe die Beiständin diesen Weg zu beschreiten. In der Wahrnehmung von C._____ seien die Verhaltensweisen des Beschwerdeführers nicht nur "gewöhnliches Geplänkel" zwischen Familienmit- gliedern. Dem Beschwerdeführer seien die von C._____ als belastend empfunde- nen Verhaltensweisen zwar bekannt, aber er reflektiere diese nicht und strebe auch keine Änderung oder Anpassung seiner Verhaltensweisen an. Die "ausge- prägte Emotionalität" des Beschwerdeführers verunsichere C._____ und bestärke ihre Wahrnehmung, dass er keine Rücksicht auf ihre Bedürfnisse nehme. Mass- geblich sei, wie die Verhaltensweisen des Beschwerdeführers bei C._____ ankä- men, nicht wie sie vom Beschwerdeführer gemeint seien. Die vom Beschwerde- führer eingereichten SMS-Nachrichten erklärten ein Stück weit C.s geringe Motivation, den Kontakt mit dem Beschwerdeführer wieder aufzunehmen. Auch das Gebaren des Beschwerdeführers anlässlich des Gesprächs vom 5. Dezem- ber 2022 verstärke den Eindruck, dass er die Bedürfnisse von C. nicht ernsthaft nachvollziehe, und ihre Reaktionen nicht als diejenigen eines Kindes in C.s Alter sehe, sondern als Handeln ihrer Mutter. Die Beiständin habe dem Beschwerdeführer Hilfe angeboten, um seine Umgangsformen mit C. anzu- passen, doch dieser verweigere seine Mitarbeit mit dem Hinweis auf eine Beein- flussung durch die Beschwerdegegnerin. Der Beiständin sei kein Vorwurf zu ma- chen, wenn sie das Besuchsrecht gestützt auf C.s Wünsche aktuell nicht durchsetze. Selbst wenn die Beiständin gemäss der Vorstellung des Beschwerde- führers häufigere Kontakte anordnen würde, wäre dadurch angesichts des Alters und des Willens von C. nicht gewährleistet, dass solche auch stattfinden würden und geeignet wären, eine positive Beziehung zum Beschwerdeführer auf- zubauen. Erforderlich sei nicht eine entschlossene Durchsetzung des Besuchs- rechts durch die Beiständin, sondern ein verständnis- und liebevoller Umgang des Beschwerdeführers mit C._____ zur Erarbeitung ihrer Kooperation. Dass der von der Beiständin verschickte Betreuungsplan nicht korrekt angezeigt worden sei,
könne weder als Versagen der Beiständin noch als Vertrauensbruch gewertet werden, zumal der Beschwerdeführer die Beiständin gar nicht darüber informiert habe. Angesichts ausbleibender Beschwerden sei die Beiständin zu Recht davon ausgegangen, dass der Besuchsplan eingehalten werde. Der Beschwerdeführer bestätige sodann, dass die Beiständin versucht habe, Treffen zu organisieren, um ihm die Wünsche C._____s zu vermitteln, er diese aber als unnötig betrachtet ha- be. Mit Bezug auf den Vorwurf des Beschwerdeführers, die Beiständin habe nicht auf alle seine E-Mails reagiert, stellte die Vorinstanz fest, es sei nicht Aufgabe der Beiständin, auf jede einzelne Anfrage unmittelbar zu reagieren, insbesondere nicht, wenn diese ähnliche Inhalte aufwiesen. Die Beiständin könne keine Konflik- te lösen, die im Verhalten der Parteien und insbesondere des Beschwerdeführers lägen. C._____s Vertrauen in den Beschwerdeführer lasse sich nicht einfach durch die Durchsetzung einer Besuchsrechtsregelung wiederherstellen. Das Be- suchsrecht werde auch nicht primär im Interesse der Eltern angeordnet. Bei der Beurteilung, ob und in welchem Umfang ein Besuchsrecht angeordnet und aus- geübt werde, könne selbstverständlich nicht einzig auf C.s Willen abgestellt werden. Dennoch sei ihre Meinung diesbezüglich zu berücksichtigen und im ge- samten Kontext zu werten. Solange keine Vertrauensbasis bestehe, sei eine Kon- taktaufnahme gemäss dem Urteil des Obergerichts nicht möglich. Erforderlich sei eine kritische Selbstreflexion sowie eine Verhaltensänderung des Beschwerdefüh- rers, damit C. wieder Vertrauen zu ihm aufbauen könne. Diesem Zweck diene die mit Entscheid der KESB vom 31. März 2023 erteilte Weisung zum Be- such des Elternkurses "Kind im Blick". Es sei weder ein Fehlverhalten der Bei- ständin auszumachen noch fehle ihr in irgendeinem Bereich die erforderliche Eig- nung zur Führung des Mandates (act. 10 S. 6 ff.). 4. Beistandswechsel bzw. Beschwerde gegen Beistand 4.1. Der Beschwerdeführer beruft sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren in erster Linie darauf, dass er kein Vertrauen mehr in die weisungsgerechte Man- datsführung der Beiständin habe und ihm die Zusammenarbeit mit ihr deshalb nicht mehr zugemutet werden könne. Die Vorinstanz habe die verfahrene Situati- on in keiner Weise beurteilt. Sie habe die Passivität der Beiständin mit dem ange-
spannten Verhältnis zwischen ihm und C._____ gerechtfertigt und dabei auf die dramatisierende Darstellung der Beiständin abgestellt und völlig ausser Acht ge- lassen, dass Differenzen zwischen Eltern und Kindern dazu gehörten. Im Gegen- satz zur Beschwerdegegnerin nehme er eine erzieherische Haltung ein, bei ihm würden gewisse Anstandsregeln gelten und er setze den überzogenen Ansprü- chen der Tochter auch einmal Grenzen. Die Zurückhaltung der Tochter sei durch einen Loyalitätskonflikt begründet, C._____ spüre, dass die Beschwerdegegnerin möglichst wenig Kontakt mit ihm wünsche. Statt einzugreifen und die Tochter zu ermutigen, zu ihm zu gehen, übernehme die Beiständin – in vorauseilendem Ge- horsam – ganz die Haltung der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz habe insbe- sondere verkannt, dass der Kontakt zu ihm ein wesentlicher Faktor für das Kin- deswohl darstelle. Wenn die Vorinstanz ihm vorwerfe, seine Verhaltensweisen gegenüber der Tochter nicht kritisch zu reflektieren, stelle dies eine krasse Ver- kennung der Verhältnisse dar. Als Scheidungskind sei er durch diverse Therapien geschult, habe zum Thema Patchworkfamilien publiziert und sich mit der ein- schlägigen Literatur auseinandergesetzt. Die Vorinstanz habe allein auf die Aus- sagen seiner damals 9-jährigen Tochter abgestellt, welche gelernt habe, die sie umgebenden Personen zu ihrem Vorteil zu instrumentalisieren. Wenn man die Aussagen eines Kindes ernst nehme, müsse berücksichtigt werden, dass ein Kind in diesem Alter sehr beeinflussbar sei, namentlich durch die Mutter. Die Vor- instanz habe sein Verhalten statt dasjenige der Beiständin beurteilt. Weiter habe die Vorinstanz festgehalten, dass die Beiständin nicht immer auf jedes einzelne E- Mail reagieren könne, zumal auf gleichartige, obwohl er sieben Mailanfragen auf- geführt habe, welche substantielle und auch sehr unterschiedliche Inhalte und mit der Ausübung des Beistandschaftsmandates zu tun gehabt hätten. Wenn die höf- liche Anfrage nach der Erstellung eines Besuchsplanes wiederholt nicht beant- wortet werde, beweise dies doch, dass die Beiständin ihrer Aufgabe nicht ge- wachsen sei. Damit habe die Beiständin eine grobe Pflichtverletzung begangen. Sie habe wiederholt erst Wochen oder Monate nach Beginn des Semesters mit dem Verfassen der Besuchspläne begonnen (act. 2 S. 4 ff.). 4.2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde entlässt den Beistand oder die Beiständin, wenn die Eignung für die Aufgaben nicht mehr besteht oder ein
anderer wichtiger Grund für eine Entlassung vorliegt (Art. 423 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB). Wichtige Gründe können der Vertrauensverlust der verbei- ständeten Person zum Beistand, Streitigkeiten, unüberwindbare gestörte Bezie- hung etc. sein (BGE 143 III 65 E. 6.1). Bei Vertrauensverlust ist nicht nur im Be- reich des Erwachsenenschutzes, sondern erst recht im Bereich des Kindesschut- zes Zurückhaltung mit einer Entlassung geboten, gerät doch eine Beistandsper- son fast notwendigerweise aufgrund ihrer Stellung mit dem einen oder anderen Elternteil oder mit beiden in Konflikt (OGer ZH PQ140094 vom 2. Februar 2015 E. 3.2). In einer solchen Situation ändert ein Wechsel des Beistandes in der Regel nichts, da der Vertrauensverlust nicht von der individuellen Persönlichkeit, der das Amt ausübenden Person abhängig ist und bei jeder neu eingesetzten Person frü- her oder später eintreten würde. 4.3. Nach Art. 419 ZGB kann die betroffene oder eine ihr nahestehenden Per- son oder jede Person, die ein rechtlich geschütztes Interesse hat, gegen Hand- lungen und Unterlassungen der Beiständin die Erwachsenenschutzbehörde anru- fen. Der Rechtsbehelf von Art. 419 ZGB findet sich im Erwachsenenschutzrecht, er ist aber auch im Kindesschutzrecht anwendbar (BSK ZGB I-R OSCH, 7. Aufl. 2022, Art. 419 N 13). Die genannte Bestimmung dient dem Zweck, eine ord- nungsgemässe Führung der Massnahme bzw. des Mandates umfassend zu ge- währleisten und damit das wohlverstandene Interesse der betroffenen Person zu sichern (BSK ZGB I-R OSCH, a.a.O., Art. 419 N 1a). Anfechtungsgegenstand sind nicht nur Handlungen, sondern auch Unterlassungen. Der Begriff der "Handlun- gen" ist weit zu verstehen, er umfasst jegliches Verhalten des Amtsträgers (BSK ZGB I-R OSCH, a.a.O., Art. 419 N 11). 4.4. Aus den Akten geht hervor, dass die Kontakte zwischen C._____ und dem Beschwerdeführer und die Kommunikation im Hinblick auf die Ausweitung des Besuchsrechts im Jahr 2022 zunächst sehr erfreulich verliefen (KESB act. 151, 177). Im Juni 2022 wurde das Besuchsrecht auf zwei Tage alle zwei Wochen oh- ne Übernachtung ausgedehnt, wobei der Beschwerdeführer Verständnis dafür zeigte, dass die Freizeitaktivitäten von C._____ mit zunehmendem Alter an Be- deutung gewinnen und in seine Besuchszeit integriert werden müssen, damit die
Kontakte längerfristig in ausgedehnter Form umsetzbar sind. Er war bereit, C._____ die nötige Zeit einzuräumen, bis sie für Übernachtungen bereit ist (KESB act. 155 S. 5 ff.). Für das zweite Halbjahr 2022 erstellte die Beiständin zusammen mit den Eltern und C._____ einen Besuchsplan, der jedes zweite Wochenende zwei Besuchstage vorsah, auf Wunsch von C._____ ohne Übernachtung. Die Beiständin verschickte den Besuchsplan mit E-Mail vom 8. Juli 2022, wobei sie den Eltern mitteilte, dass sie zur Verfügung stehe, wenn es etwas zu klären gebe, ansonsten würden sie sich wie vereinbart am 5. Dezember 2022 treffen, um den Betreuungsplan für das Jahr 2023 zu erstellen (KESB act. 162/2, 164/2). Offenbar kam es im Zusammenhang mit dem Format des verschickten Besuchsplans zu Problemen. Jedenfalls teilte der Beschwerdeführer der Beiständin im November 2022 mit, dass der Besuchsplan nicht umgesetzt werde. Weshalb er sich nicht früher bei der Beiständin meldete, vermag der Beschwerdeführer nicht nachvoll- ziehbar darzulegen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb es dem Beschwerde- führer nicht zumutbar gewesen wäre, sich bei der Beiständin zu melden und um Zustellung eines lesbaren Besuchsplans zu bitten. Der Beiständin kann bei dieser Sachlage aus dem Umstand, dass sie den Besuchsplan im Juli 2022 in einem nicht kompatiblen Format verschickte, kein Vorwurf gemacht werden. 4.5. Offenbar war es bereits zuvor, im September 2022, zu Diskussionen oder Problemen zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ gekommen, so dass C._____ die Beiständin darum bat, mit dem Beschwerdeführer zu reden. Der Be- schwerdeführer nahm jedoch die beiden von der Beiständin im September und November 2022 angesetzten Gesprächstermine nicht wahr (KESB act. 161, 177). Aus der vom Beschwerdeführer eingereichten E-Mail vom 3. November 2022 geht hervor, dass er die Absage des Termins Anfang November 2022 mit dem Verlauf seines letzten Treffens mit C._____ begründete. C._____ habe anlässlich eines vierstündigen Treffens an einem Sonntagnachmittag auf seine explizite Frage ge- antwortet, dass sie ihn gerne sehe, aber nicht zu lange. C._____ habe ausserdem ihren Stiefvater als "Bezugsperson" bezeichnet, was er als Zeichen einer massi- ven Beeinflussung von C._____ sehe. Er habe C._____ nach Hause gebracht und ihr gesagt, sie solle sich melden, wenn sie ihn wieder sehen möchte und er verzichte auf die Alibi-Besuche von vier Stunden (KESB act. 159/1). In der Folge
trafen sich der Beschwerdeführer und C._____ zum Termin vom 5. Dezember 2022, den die Beiständin bereits im Juli 2022 für die Besprechung des Besuchs- plans für das Jahr 2023 kommuniziert hatte (KESB act. 164/2). Den Akten ist so- mit zu entnehmen, dass sich die Beiständin vor dem 5. Dezember 2022 darum bemüht hatte, zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ zu vermitteln und den Vertrauensaufbau zu fördern, letztlich mit dem Ziel, ein gerichtsübliches Be- suchsrecht zu etablieren. Dass der Beschwerdeführer die von der Beiständin im September und im November 2022 angebotenen Gesprächstermine nicht wahr- nahm, mag daran liegen, dass er damals keine Notwendigkeit dafür sah. Am mangelnden Engagement der Beiständin lag es jedenfalls nicht. Die Beiständin wäre zur Verfügung gestanden, um die zuvor zwischen C._____ und dem Be- schwerdeführer entstandenen Auseinandersetzungen frühzeitig in einem Ge- spräch zu klären. Das Gespräch vom 5. Dezember 2022 endete im Streit und der zuvor positive Verlauf der Kontakte zwischen C._____ und dem Beschwerdefüh- rer wurde jäh gestoppt. C._____ äusserte anlässlich des besagten Gesprächs fol- gende Anliegen: "wenn ich eine Meinung habe, die dir nicht passt, dann glaube nicht immer es sei Mamas Idee" und "wenn es mal nicht geht dann geht es nicht". Der Beschwerdeführer konnte sich jedoch nicht auf C.s Anliegen einlassen; trotz Vermittlungsversuchen der Beiständin konnte er nicht über C.s Wün- sche diskutieren, vielmehr reagierte er sehr emotional und aufbrausend, was schliesslich zum Abbruch des Gesprächs führte (KESB act. 177). Dass der Ge- fühlsausbruch des Beschwerdeführers zu einem Rückschlag im Kontakt- und Ver- trauensaufbau zwischen ihm und C. führte, ist nachvollziehbar und kann nicht mit mangelndem Einsatz oder Untätigkeit der Beiständin begründet werden. Auch der Verweis des Beschwerdeführers auf seine erzieherische Haltung und die bei ihm geltenden Anstandsregeln (act. 2 S. 5) ist in diesem Zusammenhang fehl am Platz. Letztlich geht es darum, dass ein Vertrauensaufbau zwischen ihm und C. nur möglich ist, wenn sich C._____ mit ihren Bedürfnissen ernst ge- nommen und gehört fühlt. 4.6. C.s Reaktion auf das Gespräch vom 5. Dezember 2022 fiel heftig aus. Sie wünschte keinen Kontakt mehr zum Beschwerdeführer (KESB act. 184). Dass die Beiständin aufgrund der heftigen Reaktion von C. nicht auf einer
Durchsetzung des Besuchsrechts gegen deren Willen bestand, ist nicht zu bean- standen, zumal sie dem Beschwerdeführer sofort konkrete Vorschläge unterbrei- tete, wie er weiterhin mit C._____ im Kontakt bleiben könnte. So teilte sie ihm mit, sie fände es gut und wichtig, dass es nicht einfach zu einer Funkstille komme, sondern dass er C._____ zeige, dass er an sie denke, z.B. mit einem Päckli oder einer Postkarte oder einem Videocall. Gleichzeitig hielt die Beiständin fest, das Ziel sei es weiterhin, ein gerichtsübliches Besuchsrecht zu erreichen, mit Blick auf C.s Wohl könne aber am bisherigen Betreuungsplan nicht festgehalten werden, ohne dass weitere Gespräche stattfänden. Dabei stellte sie in Aussicht, dass sie Anfang Januar (2023) ein Gespräch mit C. führen und dann ent- scheiden werde, wie es mit den Kontakten weitergehe (KESB act. 162/1). Damit lag im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer Mitte Dezember 2022 einen Man- datswechsel anstrebte bzw. sich gegen das Vorgehen der Beiständin beschwerte (KESB act. 158, 168), weder eine Pflichtverletzung der Beiständin noch ein wich- tiger Grund für einen Mandatswechsel vor. Vielmehr steht aufgrund der Akten fest, dass sich die Beiständin nach Kräften für eine Vermittlung zwischen Vater und Tochter sowie für regelmässige Treffen und deren Ausbau einsetzte. 4.7. Die vom Beschwerdeführer vor Vorinstanz eingereichten E-Mails zeigen, dass die Beiständin jeweils umgehend auf seine E-Mails antwortete, wobei betref- fend den im Juli 2022 verschickten Betreuungsplan erneut festzuhalten ist, dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich der Beschwerdeführer wegen des fal- schen Dateiformats erst Anfang November 2022 (BR act. 4/2, 4/12) und nicht schon früher mit der Beiständin in Verbindung setzte. Weiter geht aus der einge- reichten E-Mail-Korrespondenz hervor, dass der Beschwerdeführer den von der Beiständin angebotenen Gesprächstermin vom 26. September 2022 ablehnte (BR act. 4/4). Auf die E-Mails des Beschwerdeführers vom 22. November 2022 bzw. 5. Dezember 2022, mit denen er der Beiständin Links zu Fachliteratur (BR act. 4/6) bzw. den gegen seine Ex-Freundin rechtskräftig erlassenen Strafbefehl (BR act. 4/7) zukommen liess, war seitens der Beiständin keine Antwort notwen- dig. Die E-Mail des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 2022, 10.35 Uhr (BR act. 4/8) wurde von der Beiständin gleichentags um 17.57 Uhr beantwortet (BR act. 4/9). Dass die Beiständin in der Folge nicht auf die emotionale E-Mail des
Beschwerdeführers vom 14. Dezember 2022 reagierte, nachdem dieser tags zu- vor bei der KESB Beschwerde gegen sie eingereicht hatte (BR act. 4/10), ist nicht zu beanstanden. Auch die E-Mail-Korrespondenz vom 24./25. Januar 2023 zeigt, dass die Beiständin ihr Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer erklärte und Verständnis für seine schwierige Situation aufbrachte (BR act. 4/14). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (act. 2 S. 7) zeigt die eingereichte Kor- respondenz, dass die Beiständin seine E-Mails jeweils innert kurzer Zeit beant- wortete und dabei auf seine Anliegen einging. Damit liefert die E-Mail- Korrespondenz gerade einen Beleg dafür, dass sich die Beiständin intensiv für die Etablierung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts einsetzt. 4.8. Im vorliegenden Verfahren sind gestützt auf Art. 446 ZGB auch Noven zu berücksichtigen, weshalb nachfolgend auch auf die Mandatsführung der Beistän- din seit Dezember 2022 einzugehen ist. Der Beschwerdeführer wirft der Beistän- din für die Zeit nach Dezember 2022 vor, sie verhalte sich passiv und nehme eine zögernde Haltung ein, obwohl es ihre Aufgabe wäre, die Besuche proaktiv zu för- dern und auch gegen den Willen von C._____ Besuche zu planen. Entsprechend seien die Besuche während der Ferienabwesenheit der Beiständin mit deren Stellvertreterin ganz anders verlaufen. Die aktuelle Beiständin sei nicht in der La- ge, die zögernde Haltung der Tochter aufzuweichen und die Besuche proaktiv zu fördern, wie es ihre Aufgabe wäre. Vielmehr sehe sie bei jeder sich bietenden Ge- legenheit von Besuchen oder Übernachtungen ab. Sie erstelle Besuchspläne erst Wochen oder Monate nach Beginn des Semesters. Sie habe für das zweite Halb- jahr 2023 erst zwei Monate nach Beginn des Semesters und erst auf sein Insistie- ren nur ein äusserstes Minimum an Besuchen und nur eine einzige Ferienwoche im Herbst eingeplant. In den vergangenen Sommerferien habe er gar keine Ferien zugesprochen erhalten. Ihre Rolle als Besuchsrechtsbeiständin werde von der Beiständin missverstanden und überinterpretiert, sie sehe sich als Fürsprecherin von C.. Da C. zunehmend die Haltung der Beschwerdegegnerin übernehme, wirke dieses Rollenverständnis kontraproduktiv für die Einführung ei- nes gerichtsüblichen Besuchsrechts. Indem die Besuche erst nach Konsultation der Tochter nach deren Wünschen zu gestalten seien, werde einmal mehr der Kindeswille mit dem Kindeswohl verwechselt (act. 2 S. 4 ff.).
4.9. Nach Angaben der Beiständin begründete C._____ ihre Reaktion auf das Gespräch vom 5. Dezember 2022 damit, dass sie vom Beschwerdeführer vor die Wahl gestellt worden sei, entweder er oder die Hobbys. Wenn sie sich zwischen ihm und ihren Hobbys entscheiden müsse, habe sie keine Lust auf ihn. Der Be- schwerdeführer finde ihre Hobbys schlimm; ihm fehle das Interesse an dem, was sie gerne mache (KESB act. 177 S. 5). Die Beiständin betonte in ihrer Stellung- nahme vom 18. Januar 2023, dass es für C._____ wichtig sei, bei zukünftigen Treffen die Sicherheit zu haben, dass diese gemäss den vorgängig abgemachten Vorgaben verlaufen würden. Entsprechend beantragte die Beiständin der KESB, dass die Rahmenbedingungen für zukünftige Treffen festgelegt würden, den El- tern die Weisung erteilt werde, den Elternkurs "Mein Kind im Zentrum" zu besu- chen und sie beauftragt werde, nach erfolgtem Kursbesuch der Eltern den behut- samen Wiederaufbau der Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ gemäss den obgenannten Rahmenbedingungen zu organisieren (KESB act. 177). Mit diesen Anträgen reagierte die Beiständin auf den zwischenzeitlich eingetretenen Kontaktabbruch zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ und sie versuchte, Wege zu finden, damit C._____ wieder Vertrauen zu ihrem Vater aufbauen kann. Die Beiständin ging einerseits davon aus, dass C._____ etwas Zeit brauche (KESB act. 176), andererseits vertrat sie gegenüber C._____ die Auffassung, der Beschwerdeführer habe eine zweite Chance verdient (KESB act. 188). Aus den Akten geht weiter hervor, dass die Beiständin dem Beschwer- deführer im Februar 2023 einen möglichen Weg aus der verfahrenen Situation aufzeigte: Wenn er den Elternkurs besuche, könne sie C._____ aufzeigen, dass er sich bemühe und ihm etwas an ihr liege (KESB act. 188). Noch anlässlich der Anhörung vom 3. März 2023 gab C._____ an, dass sie keinen Kontakt mehr zum Beschwerdeführer wolle, aber sie wisse, dass es sein müsse (KESB act. 190). Die Beiständin hielt am 14. März 2023 auf Anfrage der KESB eine Sistierung des Besuchsrechts für nicht notwendig, sie erachtete es jedoch als wichtig, dass die Rahmenbedingungen der Besuche geregelt seien (KESB act. 193). Mitte März 2023 setzte sich die Beiständin für ein erneutes Treffen zwischen C._____ und dem Beschwerdeführer ein, um C._____ (die sich zuvor entsprechend geäussert hatte) nicht zu überrumpeln, wurde das Treffen auf den Sonntag, 2. April 2023
terminiert (KESB act. 198). Dass die Beiständin C._____ nicht entgegen ihrem Willen zu Besuchen mit dem Beschwerdeführer drängte, sondern ihr Zeit ein- räumte, um ihre Enttäuschung über den Verlauf des Gesprächs vom 5. Dezember 2022 zu erarbeiten, mag für den Beschwerdeführer schwierig gewesen sein und erforderte von ihm zweifellos viel Geduld, war aber aus Sicht des Kindeswohles unumgänglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass C.s Vertrauen in den Be- schwerdeführer, das sie erst in den Monaten zuvor wieder aufgebaut hatte, an- lässlich des Gesprächs vom 5. Dezember 2022 erschüttert wurde. Die Beiständin ihrerseits geniesst das Vertrauen von C., was für die Etablierung regelmäs- siger Kontakte bis hin zu einem gerichtsüblichen Besuchsrecht unerlässlich ist . Es ist umso wichtiger, weil sich C._____ in einem inneren Konflikt befindet. Gemäss den Akten hat C._____ Angst, dass sie etwas Falsches sagt und der Beschwer- deführer dann "ausrastet". C._____ muss sich deshalb genau überlegen, was sie dem Beschwerdeführer sagt und wie sie es sagt. Aufgrund der Akten steht auch fest, dass sie darunter leidet, dass ihre Meinung vom Beschwerdeführer nicht als solche wahrgenommen und anerkannt wird, sondern dass er darin Äusserungen der Beschwerdegegnerin sieht (KESB act. 177). C._____ steht damit vor einer schwierigen Aufgabe: wenn sie ihre Meinung frei äussert, läuft sie Gefahr, dass der Beschwerdeführer darin die Meinung der Beschwerdegegnerin sieht; passt sie ihre Meinung den Bedürfnissen und Wünschen des Beschwerdeführers an, fühlt sie sich mit ihren eigenen Bedürfnissen nicht wahrgenommen, was ihr Vertrauen in den Beschwerdeführer beeinträchtigt. Der Beschwerdeführer thematisiert den Loyalitätskonflikt von C._____ und wünscht sich in diesem Zusammenhang ein Eingreifen bzw. eine Ermutigung von C._____ durch die Beiständin. Ein entschie- denes Eingreifen oder Durchgreifen der Beiständin vermöchte aber nichts an der Grundproblematik zu ändern. Vielmehr bestünde die Gefahr, dass die Ausübung von Zwang oder Druck gegenüber C._____ zu einem Vertrauensbruch mit der Beiständin führen könnte, was nicht im Interesse des Beschwerdeführers sein kann. Die Beiständin versuchte, den Beschwerdeführer auf seinen Anteil am Lo- yalitätskonflikt zu sensibilisieren, indem sie ihm erklärte, wenn er die Beschwer- degegnerin ablehne, lehne er auch einen Teil von C._____ ab (KESB act. 166). Auch der vorliegenden Beschwerde lässt sich entnehmen, dass der Beschwerde-
führer sowohl hinter dem Verhalten und den Äusserungen von C._____ als auch hinter der Haltung der Beiständin die Beschwerdegegnerin vermutet (act. 2 S. 5 ff.). Dies zeigt, dass er noch stark im Paarkonflikt verhaftet ist und den Fokus nicht auf seine Tochter lenken kann. Solange der Beschwerdeführer in den Äusserungen C.s solche der Beschwerdegegnerin sieht, wird der Loyali- tätskonflikt von C. kaum merklich abnehmen. Deshalb ist C.s Ver- trauen in die Beiständin essentiell, weshalb deren Vorgehen unter den gegebenen Umständen weder eine Pflichtverletzung noch einen wichtigen Grund für einen Mandatswechsel darstellt. 4.10. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Besuche nach Konsultation von C. zu gestalten, greife in seine Autonomie ein und stelle eine Verwechslung von Kindeswille und Kindeswohl dar (act. 2 S. 6). Dem Be- schwerdeführer ist zuzustimmen, dass Besuche grundsätzlich nicht genau nach den Wünschen eines Kindes verlaufen müssen. Die Ausübung des Besuchs- rechts kann auch nicht davon abhängen, dass jeder Besuch ein attraktives Pro- gramm in einem Freizeitpark etc. enthält. Es ist aber durchaus nachvollziehbar, dass C._____ den Wunsch äussert, die gemeinsame Zeit mit ihrem Vater so zu planen, dass sie nicht auf ihre Hobbys verzichten muss, bzw. dass sie mit ihrem Vater etwas unternehmen und aktive Zeit mit ihm verbringen will (KESB act. 1781-2). Für den Aufbau einer vertrauensvollen Beziehung ist es wichtig, dass sich C._____ von ihrem Vater akzeptiert und verstanden fühlt, wozu auch die Akzeptanz ihrer Hobbys zählt. In der aktuellen Situation soll die vorgängige Absprache sodann dem Sicherheitsgefühl von C._____ und dem erneuten Ver- trauensaufbau nach dem Kontaktabbruch im Dezember 2022 dienen, weshalb die Kritik des Beschwerdeführers in der aktuellen Situation unbegründet ist. 4.11. Es ist richtig, dass sich die Eltern anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 14. Januar 2022 darauf einigten, dass mit Unterstützung der Beiständin ein gerichtsübliches Besuchsrecht angestrebt werden soll und die Kammer diese Vereinbarung mit Urteil vom 18. Januar 2022 genehmigte (KESB act. 153). Weder in der Vereinbarung noch im Urteil wurde jedoch ein konkreter Zeitplan für den Übergang zu einem gerichtsüblichen Besuchsrecht festgelegt. Die Ausübung der
Besuche muss zweifellos mit dem Kindeswohl von C._____ zu vereinbaren sein, was sich im Urteil in der Formulierung des Auftrags zuhanden der Beiständin nie- derschlug ("C._____ durch direkte Kontakte bei der Gestaltung der Besuche bei ihrem Vater zu unterstützen und dabei C.s Bedürfnisse und Wünsche sowie das Kindeswohl zu berücksichtigen"). Wie erwähnt hätte der Besuchsplan für das Jahr 2023 anlässlich des Gesprächs vom 5. Dezember 2022 besprochen werden sollen. Dass die Beiständin nach dem unerfreulichen Verlauf des Gesprächs vom 5. Dezember 2022 und der heftigen Reaktion von C. keinen Besuchsplan ausarbeitete, sondern abwartete, bis sich die Situation beruhigt hat, stellt zweifel- los keine Pflichtverletzung dar. Auch die verzögerte Erstellung eines definitiven Betreuungsplans für die zweite Jahreshälfte 2023 ist aufgrund der Umstände nicht zu beanstanden. Dass die Besuche während der Ferienabwesenheit der Beistän- din ohne Probleme verliefen (act. 2 S. 5), ist erfreulich, spricht aber nicht gegen die Amtsführung durch die eingesetzte Beiständin. Wie aus den Akten hervorgeht, setzte sich die Beiständin jederzeit für eine Verständigung zwischen dem Be- schwerdeführer und C._____ und für regelmässige Besuche mit dem Ziel, ein ge- richtsübliches Besuchsrecht zu erreichen, ein. 4.12. Bei der gegebenen Ausgangslage kann der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Vertrauensverlust in die Beiständin keinen Grund für einen Beistands- wechsel darstellen, liegt es doch wie erwähnt in der Natur der Sache, dass das Vorgehen der im Interesse von C._____ agierenden Besuchsrechtsbeiständin bisweilen nicht den Interessen der Eltern entspricht. Jedenfalls zeigen die vorste- henden Erwägungen klar auf, dass der Vertrauensverlust seitens des Beschwer- deführers weder in der Untätigkeit der Beiständin noch in einer Pflichtverletzung begründet ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. Eventualantrag Der Beschwerdeführer beantragt im Falle der Abweisung der Beschwerde sinn- gemäss, die Beiständin sei zu beauftragen, in Nachachtung des Urteils des Ober- gerichts vom 18. Januar 2022 unverzüglich das gerichtsübliche Besuchsrecht umzusetzen (act. 2 S. 8). Dieser Antrag war nicht Gegenstand im KESB- Verfahren und hätte damit auch nicht Gegenstand im vorinstanzlichen Verfahren
sein können. Die Vorinstanz ging auf den entsprechenden Beschwerdeantrag auch nicht ein (vgl. BR act. 1 Beschwerdeantrag 4). Damit fehlt es vorliegend an einem zulässigen Anfechtungsobjekt (vgl. vorstehend E. 2.1), weshalb auf den Eventualantrag nicht einzutreten ist. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen und unentgeltliche Rechtspflege 6.1. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 800.– festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Par- teientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beschwerdeführer nicht, da er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, da ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 6.2. Der Beschwerdeführer stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Die Mittellosig- keit des Beschwerdeführers ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Unterla- gen (act. 5/C). Mit Blick auf die fehlende Aussichtslosigkeit liegt ein Grenzfall vor. Zugunsten des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass er im Sinne des von ihm subjektiv wahrgenommenen Kindesinteresse handelte. Dem Beschwer- deführer ist deshalb die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Ver- fahren zu bewilligen und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Der Rechtsbeistand wird der Kammer eine Aufstel- lung über seine Auslagen und Bemühungen einzureichen haben, so dass in ei- nem separaten Beschluss über die Entschädigung befunden werden kann. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Es wird beschlossen: 1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt, aber zufolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege einst- weilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird ersucht, seine Kostennote einzureichen. Über die Ent- schädigung für das obergerichtliche Verfahren wird mit separatem Be- schluss entschieden. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 6/1-3, die Beiständin, die Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde Bezirk Meilen sowie an den Bezirksrat Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die beigezogenen Akten an den Bezriksrat zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
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