Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ220039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin MLaw S. Ursprung Beschluss vom 21. Juni 2022
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Kindesschutzmassnahmen / Entzug Aufenthaltsbestimmungs- recht / vorsorgliche Massnahmen / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Dielsdorf vom 27. Mai 2022; VO.2022.8 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf)
Erwägungen: I. 1. A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin oder Mutter) und B._____ (nach- folgend Beschwerdegegner oder Vater) sind die geschiedenen Eltern von C., geb. tt.mm 2011. Mit superprovisorischem Entscheid vom 19. Januar 2022 entzog die KESB Bezirk Dielsdorf (nachfolgend KESB) der Mutter das Auf- enthaltsbestimmungsrecht und platzierte C. bei ihrem Vater, unter Verzicht auf eine superprovisorische Regelung des persönlichen Verkehrs (KESB-act. 67/1 = act. 4/3). Mit vorsorglichem Entscheid vom 8. März 2022 bestätigte die KESB den superprovisorischen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter und die Platzierung von C._____ beim Vater. Die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Mutter und C._____ wurde der Beiständin übertragen, deren Aufgabenbereich teilweise angepasst und weitergeführt wurde; einzig die Aufga- be, eine sozialpädagogische Besuchsbegleitung für die Mutter zu organisieren, wurde nicht bestätigt (KESB-act. 153/1 = act. 4/4, 2. Teil [folgend auf den Ent- scheid vom 27. April 2022]). Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. März 2022 Beschwerde beim Bezirksrat Dielsdorf (nachfolgend Vorinstanz) und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wobei sie superprovisorisch beantragte, ihr Aufenthaltsbestimmungsrecht sei wie- derherzustellen sowie die superprovisorisch angeordnete (und vorsorglich für sie nicht bestätigte) sozialpädagogische Familienbegleitung sei für beide Eltern zu bestätigen (BR-act. 1 S. 2-4 = act. 7 S. 3-5). Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2022 wies die Vorinstanz die superprovisorisch gestellten Begehren ab und bewil- ligte der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege (BR-act. 5). Mit Ein-
gabe vom 13. April 2022 stellte der Verfahrensvertreter von C., Rechtsan- walt Z., den Antrag, auf die Beschwerde gegen den vorsorglichen Ent- scheid der KESB sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser abzuweisen (BR- act. 7). Mit Eingaben vom 13. April resp. vom 19. April 2022 reichten die KESB sowie der Beschwerdegegner Stellungnahmen ein. Mit Entscheid vom 27. April 2022 schloss die KESB das Verfahren betreffend Prüfung von Kindesschutz- massnahmen für C._____ ab, da die Zuständigkeit dafür ans Bezirksgericht Dielsdorf übergegangen sei (BR-act. 18 = act. 4/6). Die Beschwerdeführerin repli- zierte am 29. April 2022, und der Verfahrensvertreter von C._____ verzichtete mit Eingabe vom 25. Mai 2022 auf eine Stellungnahme und wies auf die zwingende und dringliche Notwendigkeit hin, dass sich (nur) eine Behörde mit sämtlichen sich vorliegend stellenden Fragen beschäftige, um der Gefahr widersprechender Entscheide zu entgegnen (BR-act. 25). Mit Urteil vom 27. Mai 2022 wies die Vo- rinstanz die Beschwerde vollumfänglich ab (BR-act. 27 = act. 4/2 = act. 7 [Akten- exemplar], nachfolgend zitiert als act. 7). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig mit Ein- gabe vom 10. Juni 2022 die vorliegend zu beurteilende Beschwerde. Sie bean- tragt (act. 2 S. 2 f.): "1. Es seien die Dispositiv-Ziffer I., II., III., VI. und VII. des Urteils vom 27. Mai 2022 des Bezirksrates Dielsdorf (V0.2022.8/3.02.00) aufzuheben, eventualiter sei das Verfahren an den Bezirksrat Dielsdorf zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 2. Das Kind C._____ sei in die Obhut der Beschwerdeführerin zu geben. 3. Es sei vorsorglich davon Vormerk zu nehmen, dass die Mutter ihr Einverständ- nis dazu gibt, dass C._____ eine für sie geeignete Psychotherapie unter Be- rücksichtigung des von der Schule Eschenmosen gemeldeten sexualisierten Verhaltens von C._____ besuchen kann; 4. Es sei für beide Eltern vorsorglich eine sozialpädagogische Familienbegleitung zu installieren mit dem Auftrag, die Eltern in ihrer Erziehung und Betreuung von C._____ in Berücksichtigung ihrer Bedürfnisse zu unterstützen auch insbeson- ders bezüglich des Konsums von C._____ von sozialen Medien bzw. des Ga- mens etc.; 5. Der Aufgabenkatalog der Beiständin sei vorsorglich wie folgt anzupassen: a. die Eltern in ihrer elterlichen Sorge um C._____ mit Rat und Tat zu unterstüt- zen; b. die Kontakte zwischen C._____ und dem Vater zu unterstützen; c. die schulische, soziale und gesundheitliche Entwicklung von C._____ zu be- gleiten und zu überwachen; d. die Mutter in der Organisation einer psychotherapeutischen Begleitung für C._____ zu unterstützen und deren Finanzierung zu beantragen;
e. eine sozialpädagogische Familienbegleitung für jeden Elternteil zu organisie- ren, diese zu begleiten und deren Finanzierung zu beantragen; f. mit allen involvierten Fachstellen und Fachpersonen zusammenzuarbeiten und diese zu koordinieren;
Superprovisorisch sei anzuordnen: 1. Das Kind C._____, geb. tt.mm 2011, sei in die Obhut der Beschwerdeführerin zu übergeben. 2. Die durch die KESB Dielsdorf für die Beschwerdeführerin superprovisorisch an- geordnete Sozialpädagogische Familienbegleitung und vorsorglich durch die KESB Dielsdorf nichtbestätigte Sozialpädagogische Familienbegleitung sei für die Beschwerdeführerin wieder zu errichten.
[...] prozessuale Anträge:
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 7, 7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners." Die Akten des Bezirksrats (act. 8/1-36, zitiert als "BR-act.") sowie der KESB (act. 9/1-178, zitiert als "KESB-act.") wurden von Amtes wegen beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 3. Das Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (EG KESR und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]). Im Übrigen sind die Bestim- mungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB und § 40 EG KESR). Das angerufene Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be- zirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Die Beschwer- deführerin ist von der Anordnung betroffen und zur Beschwerdeführung legiti- miert. Die Beschwerde wurde schriftlich innert Frist erhoben (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Sie enthält Anträge und eine Begründung (act. 2). Insoweit steht dem Ein- treten nichts entgegen.
über den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über ein Kind geschiedener Eltern sollte grundsätzlich beim Gericht und nicht bei der Kindesschutzbehörde liegen (KGer Freiburg, 106 2016 28 vom 30. September 2016, E. 4). Gleichzeitig kann der Entscheid über den Wechsel des Aufenthaltsortes nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung nicht losgelöst von der zu prüfenden Anpassung der übrigen Kinderbelange (insb. persönlicher Verkehr / Unterhalt) getroffen werden (BGE 142 III 481 E. 2.6; weitere Hinweise bei B ÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., Art. 134 mit Art. 315a/b N 20 i.f.). 4.2. Nach den zitierten Gesetzesbestimmungen ging die Zuständigkeit für die Anordnung allfälliger Kindesschutzmassnahmen mit der Anhängigmachung des Verfahrens auf Abänderung der Scheidung am 7. März 2022 grundsätzlich auf das Bezirksgericht Dielsdorf (nachfolgend auch BG Dielsdorf) über. Im Rahmen von sofort notwendigen Massnahmen bzw. zur Weiterführung des bereits einge- leiteten Kindesschutzverfahrens blieb die KESB vorliegend indes weiterhin zu- ständig (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB), weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die KESB am 8. März 2022 den bei der Vorinstanz angefochtenen Entscheid getrof- fen hat. Am vorliegenden Fall zeigt sich fast schon lehrbuchartig der Sinn und Zweck von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB: Es wäre offensichtlich nicht sinnvoll, wenn die KESB, welche das ganze bisherige Verfahren geführt hat und die Ver- hältnisse kennt, am Tag vor ihrem Entscheid die Zuständigkeit verlieren würde, ihr Verfahren weiterzuführen und stattdessen (infolge der Kompetenzattraktion) aus- schliesslich das Bezirksgericht zuständig wäre, welches sich zuerst einmal grund- legend in die Verhältnisse einzuarbeiten hätte. Die Weiterführung des Verfahrens durch eine Kindesschutzbehörde würde sich überdies gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Ausnahme zur gesetzlich als Grundregel vorgesehenen Kompetenzattraktion dort rechtferti- gen, wo der gerichtliche Streitgegenstand nichts mit einer von der Kindesschutz- behörde erlassenen Kindesschutzmassnahme zu tun hat (BGer 5A_995/2017 vom 13. Juli 2018, E. 3.). Es ist also bei der Abgrenzung der Zuständigkeit inso- fern auch der konkrete Streitgegenstand zu beachten (B ÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., Art. 134 mit Art. 315a/b N 19). Hintergrund der Bestimmungen über die Zustän-
digkeit von Kindesschutzbehörden und Gerichten ist es, Doppelspurigkeiten zu vermeiden (BGE 125 III 401 E. 2c.cc; OGer ZH PQ170081 vom 2. März 2018, E. 2.2.). 4.3. Die Aufteilung der sachlichen Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen zwischen Gerichten und Kindesschutzbehörden ist nicht in jedem Fall leicht zu überblicken, und zudem besteht nicht selten ein Koordinationsbedarf, um drohen- de Doppelspurigkeiten oder gar sich widersprechende Entscheide zu vermeiden. Der Meinungs- und Informationsaustausch (Art. 317 ZGB) ist daher zentral (BSK ZGB I-B REITSCHMID, 6. Aufl. 2018, Art. 315-315b N 6, N 8). Da vorliegend super- provisorische Begehren zu beurteilen sind, welche ihrem Wesen nach zeitnah zu entscheiden sind, hat die Kammer nicht die Akten des Bezirksgerichtes beigezo- gen, vielmehr erfolgte der Informationsaustausch mit dem BG Dielsdorf telefo- nisch (act. 6), wobei zusätzlich aus dem Verfahren am BG Dielsdorf die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. April 2022 auf elektronischem Weg beigezogen wurde (act. 10 = act. 16 im Verfahren FP220006 des BG Dielsdorf). Folgendes hat sich ergeben (act. 6): Das BG Dielsdorf erachtet sich auf- grund des bei ihm hängigen Abänderungsverfahrens und dessen Streitgegen- stand (dazu sogleich) infolge Kompetenzattraktion als umfassend zuständig. Da- bei hat sich in Bezug auf das dortige Verfahren (Verfahrens-Nr. FP220006) erge- ben, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Antwort auf das Massnahmenbegehren des Beschwerdegegners mit Eingabe vom 14. April 2022, beim Gericht eingegan- gen am 19. April 2022, eigene VSM-Begehren gestellt hat (beigezogenes act. 10). In dieser Eingabe focht die Beschwerdeführerin im Verfahren vor BG Dielsdorf den Massnahmenentscheid der KESB vom 8. März 2022 an resp. beantragte dessen Abänderung. Von den bei der Kammer gestellten fünf VSM-Begehren sind deren drei wortwörtlich gleich (die Anträge betreffend Vormerknahme Einver- ständnis Psychotherapie, vorsorgliche Installierung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung für beide Eltern sowie Anpassung des Aufgabenkatalogs der Beiständin [Anträge Ziff. 3.-5., vgl. oben, E. 2.]) und der Antrag betreffend Rück- übertragung der Obhut ist anders formuliert, indes inhaltlich hier wie dort gestellt worden. Einzig der erste Antrag (die Aufhebung verschiedener Dispositiv-Ziffern
des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 27. Mai 2022) wurde nicht schon vor Bezirksgericht gestellt, wobei diese Divergenz selbsterklärend ist. Auch den vor der Kammer gestellten Antrag, es sei C._____ superprovisorisch in ihre Obhut zu übergeben, hat die Beschwerdeführerin vor Bezirksgericht in der ge- nannten Eingabe bereits gestellt. Dies wurde mit Verfügung vom 22. April 2022 abgelehnt (act. 18 im Verfahren FP220006 des BG Dielsdorf). Einzig den zweiten bei der Kammer superprovisorisch gestellten Antrag (es sei ihr gegenüber die so- zialpädagogische Familienbegleitung superprovisorisch wieder zu errichten) hat die Beschwerdeführerin im hängigen Verfahren vor BG Dielsdorf nicht als Super- provisorium gestellt, sondern als VSM-Begehren, wie sie dies auch im vorliegen- den Verfahren (zusätzlich zum Superprovisorium) tat. Weshalb die Beschwerde- führerin vor der Kammer die sozialpädagogische Familienbegleitung superprovi- sorisch beantragt und beim BG Dielsdorf nicht, ist nicht ersichtlich, insbesondere macht sie keine Gründe geltend, weshalb die sozialpädagogische Familienbeglei- tung für sie unterdessen dringender sein sollte. Selbst wenn dem so wäre, so stünde es der Beschwerdeführerin frei, einen entsprechenden Antrag im Verfah- ren vor BG Dielsdorf jederzeit zu stellen. 4.4. Gemäss den obigen Ausführungen ist festzuhalten, dass mit Einleitung des Abänderungsverfahrens vor BG Dielsdorf die sachliche Zuständigkeit grundsätz- lich an das Gericht übergegangen ist. Das Bezirksgericht hat sich denn auch als umfassend zuständig erklärt (vgl. act. 4/6). Die Kompetenzattraktion des Gerichts darf indes nicht dazu führen, dass Fragen des Kindesschutzverfahrens vor der KESB (resp. eines von der KESB in Nachachtung von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB noch gefällten Entscheides) unbeurteilt bleiben würden, weil der gerichtliche Streitgegenstand nichts mit einer von der Kindesschutzbehörde erlassenen Kin- desschutzmassnahme zu tun hätte und es sich mithin um einen anderen Streitge- genstand handeln würde (vgl. oben, E. 4.2.). Dies ist vorliegend wie gesehen nicht der Fall, hat doch das BG Dielsdorf nicht nur ebenfalls die Frage der Obhut (und damit des Aufenthaltsbestimmungsrechts als rechtliche Obhut) zu beurteilen, sondern hat die Beschwerdeführerin darüber hinaus vielmehr hier wie dort wei- testgehend die wortwörtlich identischen Rechtsbegehren gestellt. Das BG Diels-
dorf hat seine umfassende Zuständigkeit zu Recht bejaht. Auf die bei der Kammer erhobene Beschwerde ist demnach nicht einzutreten. Bei dieser Sachlage hätte bereits die Vorinstanz am 27. Mai 2022 keinen Sachentscheid mehr fällen dürfen, vielmehr hätte ein Nichteintretensentscheid in- folge fehlender sachlicher Zuständigkeit ergehen sollen. In Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen ändert dies nichts (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO), und die Höhe der Kosten des vorinstanzlichen Entscheids wird von der Beschwerdeführerin nicht bemängelt. 5. Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass auf die Beschwerde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten ist. II.
deführerin im obergerichtlichen Verfahren zu bestellen. Sie wird der Kammer noch eine Aufstellung über ihre Auslagen und Bemühungen einzureichen haben. Eine Entschädigung kann daher noch nicht zugesprochen werden und ist einem sepa- raten Beschluss vorzubehalten. Bereits an dieser Stelle ist dabei festzuhalten, dass bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen sein wird, dass die unentgeltliche Rechtsbeiständin im Verfahren FP220006 eine thematisch weitgehend überschneidende Eingabe verfasst hat (act. 19) und es jedenfalls nicht zu einer doppelten vollen Entschädigung in den beiden Parallelverfahren kommen darf. Des weiteren ist die Beschwerdeführerin auf die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren wird in Bezug auf die Ge- richtskosten abgeschrieben. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das obergerichtliche Verfahren die unent- geltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 4. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beschwerde- führerin wird einem separaten Beschluss vorbehalten. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner sowie die Verfahrensbeteiligte je unter Beilage eines Doppels von act. 2 sowie act. 4/2-9, die Beiständin, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dielsdorf, das Bezirksgericht Dielsdorf zuhanden Verfahrens-Nr. FP220006,
sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
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