Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210096-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Urteil vom 9. Februar 2022
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
betreffend Rechtsverweigerung
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 7. Dezember 2021; VO.2021.38 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur- Andelfingen)
Erwägungen: I. 1. Der Beschwerdeführer ist der Vater von B., geb. tt.mm.2006, C., geb. tt.mm.2007, und D., geb. tt.mm.2010. E. ist die Mutter der Kin- der. 2. Mit Urteil vom 10. April 2012 schied das Bezirksgericht Winterthur die Ehe der Eltern. Es stellte die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter, regelte das Besuchsrecht des Vaters und bestätigte die bereits bestehende Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (KESB-Akten 13736 - 13738 bis 2018, act. 33 i.V.m. act. 9 und 19 = act.9/33 i.V.m. act. 9/9 und 9/19). Die Regelung des persönlichen Verkehrs erfuhr in der Folge verschiedene Anpassungen, letztmals mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winter- thur und Andelfingen (fortan KESB) am 3. März 2016 (KESB-Akten 13736 - 13738 bis 2018, act. 9/323). Die von beiden Eltern erhobenen Beschwerden gegen die- sen Entscheid blieben erfolglos (KESB-Akten 13736 - 13738 bis 2018, act. 9/341). Ein regelmässig funktionierendes Besuchsrecht kam indes nie zustande. Auf- grund einer Gefährdungsmeldung des Beschwerdeführers vom 3. Dezember 2019 eröffnete die KESB ein neues Verfahren und beendete dieses mit Beschluss der KESB vom 6. April 2020. Sie verzichtete auf weitere Kindesschutzmassnah- men. Die Eltern wurden indes ermahnt, eine spezialisierte Beratung oder einen entsprechenden Kurs zur Stärkung ihrer elterlichen Kompetenzen in der Nach- trennungssituation im Hinblick auf die Sicherung des Wohls der Kinder in An- spruch zu nehmen (KESB-Akten 13736 - 13738 von 2019 - 2021, act. 67 = act. 10/67). Der Entscheid blieb unangefochten (act. 10/87 S. 7). 3. Nach Abschluss des Verfahrens mit Beschluss vom 6. April 2020 wandte sich der Beschwerdeführer wiederholt an die KESB, wie sich aus der bei den Ak- ten liegenden Korrespondenz ergibt (act. 10/88, 89 und 93). Am 16. März 2021 wandte sich die Präsidentin der KESB ihrerseits an die Eltern (act. 10/90). 4. Mit Eingabe vom 24. Juni 2021 stellte der Beschwerdeführer bei der KESB einen "begründeten Antrag auf Neuregelung des persönlichen Verkehrs aufgrund
veränderter Verhältnisse" (act. 11/1 und 2 mit Beilagen act. 11/3). Am 12. Juli 2021 teilte die KESB dem Beschwerdeführer mit, dass sie diese Eingabe als que- rulatorisch und rechtsmissbräuchlich bewerte und weder ein Verfahren eröffne noch auf die seitenlangen E-Mails an diverse Adressaten antworte (act. 11/4). Es folgten weitere E-Mails des Beschwerdeführers (act. 11/5). Am 16. Juli 2021 wandte sich der Beschwerdeführer an den Bezirksrat Winterthur mit einer "Be- schwerde gegen Kesb wegen Nichteröffnens eines wichtigen Verfahrens zum Kindswohl" (act. 11/13/1 = BR-act. 1 = act. 8/1). Nach Einholung einer Vernehm- lassung der KESB, auf die weitere Eingaben des Beschwerdeführers folgten, er- ging am 7. Dezember 2021 der bezirksrätliche Entscheid, mit welchem die Be- schwerde ohne Kostenfolgen abgewiesen wurde (act. 8/19 = act. 7). Dieser Ent- scheid wurde dem Beschwerdeführer am 8. Dezember 2021 zugestellt (act. 8/19 Anhang). 5. Am 18. Dezember 2021 erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwer- de gegen diesen Entscheid (act. 2). Mit Eingabe vom 21. Januar 2022 (act. 15) reichte er einen Nachtrag zu seiner Beschwerde ein. Die Akten des Bezirksrates (act. 8/1 - 24) sowie der KESB (act. 9/1 -356, act. 10/1 - 93 und 11/1 - 16) wurden beigezogen. Weiterungen sind nicht erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Gegen Entscheide des Bezirksrates kann mittels Beschwerde innert 30 Ta- gen eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die Unangemessenheit des Entscheides ge- rügt werden. Wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 450 und 450a Abs. 1 und 2 sowie 450b Abs. 1 und 3 ZGB). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeführung ohne weiteres legitimiert. Zu- ständig ist nach § 64 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutz- recht (EG KESR) das Obergericht. Das Verfahren richtet sich nach den Bestim- mungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen des EG
KESR sowie des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG). Im Übrigen sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB). 2. Eine formelle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt oder eine solche ausdrücklich bzw. stillschweigend nicht an die Hand nimmt und nicht behandelt, obschon sie darüber befinden müsste. Das Gleiche gilt, wenn einzelne Anträge oder Teile davon nicht behandelt werden (BGer 5D_125/2020 vom 29. Juni 2020 mit Hinweis auf BGE 144 II 184 E. 3.; BGE 135 I 6 E. 2.1; 134 I 229 E. 2.3). Ein Entscheid als Anfechtungsobjekt ist nicht notwen- dig. An dessen Stelle tritt die Tatsache der Verweigerung (BSK ZGB I- Droese/Steck, 6. A., Art. 450a N 20 ff.). 3. Das Anfechtungsobjekt für die Rechtsverweigerungsbeschwerde bildet vor- liegend die ausdrückliche Weigerung, ein Verfahren zu eröffnen, im Schreiben vom 12. Juli 2021, mit dem die Präsidentin der KESB die Eingabe des Beschwer- deführers vom 24. Juni 2021 mit dem Titel "begründeter Antrag auf Neuregelung des persönlichen Verkehrs aufgrund veränderter Verhältnisse" beantwortete. Zur Begründung schrieb die Präsidentin der KESB, sie bewerte die erwähnte Ein- gabe als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich, wobei sie auf die Tonalität der Eingabe, die als ungebührlich bezeichnete Grussformel und das Motiv (das letzte Abendmahl) und den Text einer beiliegenden Postkarte verwies. In ihrer Vernehmlassung vom 10. August 2021 (act. 8/7) im bezirksrätlichen Ver- fahren ergänzte die KESB, es sei aktenkundig, dass der Beschwerdeführer teil- weise täglich mit E-Mails und Briefen an die KESB gelange und seinen Unmut über die vergangenen Verfahren, einzelne Mitarbeitende sowie über die Mutter kundtue und dass er sich bei verschiedenen Stellen über die KESB und die Poli- zei beschwert bzw. Anzeige gegen die Mutter erstattet habe. Die Fachaufsicht über die KESB habe dem Beschwerdeführer erläutert, was bei der Durchsetzung einer Kontaktregelung zu beachten sei, und die KESB habe ihn wiederholt über die verschiedenen Zuständigkeiten, Rollen und Verantwortungen informiert. Vor
diesem Hintergrund müsse sein Verhalten als querulatorisch und rechtsmiss- bräuchlich qualifiziert werden. Inhaltlich wiederhole der Beschwerdeführer in seiner jüngsten Eingabe vom 24. Juni 2021 Ereignisse, welche Jahre zurücklägen. Zur langjährigen Vorge- schichte verweist die KESB auf ihren Entscheid vom 6. April 2020, den sie zu- sammenfasst. Allenfalls gehe es dem Beschwerdeführer um eine Anpassung des Unterhaltsbeitrages, wofür das Gericht zuständig wäre. Die KESB Winterthur- Andelfingen habe im Rahmen ihrer Zuständigkeit in der Sache entschieden (act. 8/7). 4. Wie der Bezirksrat einleitend zum Urteil vom 7. Dezember 2021, mit dem er die Beschwerde abwies und eine Rechtsverweigerung verneinte, ausführte, orien- tierte sich die KESB an einer subsidiär anwendbaren Regelung der Zivilprozess- ordnung, nach der querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben ohne Weiteres zurückgeschickt werden können und nicht formell behandelt werden müssen (vgl. act. 7 S. 4 E. 4.2 m.H. auf Art. 132 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR). Querulatorisches Verhalten liege etwa in mutwilligem Prozessieren durch eine Vielzahl von aussichtslosen Eingaben (act. 7 S. 4 E. 4.2). Trotz des Titels "Antrag auf Neuregelung des persönlichen Verkehrs" komme die jüngste Eingabe des Beschwerdeführers nicht über die bereits seit Jahren angebrachte appellatorische Kritik an der Vorinstanz hinaus. Vor diesem Hintergrund sowie angesichts der ho- hen Kadenz der Eingaben des Beschwerdeführers und deren deplatzierter Wort- wahl sei die Einschätzung der KESB nicht zu beanstanden, die aktuelle Eingabe vom 24. Juni 2021 sei querulatorisch (act. 7 S. 7 E. 6). 5. Die Nichtbeachtung einer Eingabe widerspricht dem Justizgewährungsan- spruch und ist wegen dieser schwerwiegenden Folge für offensichtlich querulato- rische oder rechtsmissbräuchliche Eingaben reserviert. Das ist gegeben, wenn eine Eingabe kein ernstgemeintes oder offensichtlich kein schutzwürdiges Anlie- gen verfolgt oder aber auf blosser Rechthaberei oder Zwängerei beruht, wenn es einer Partei um reine Schikane und nicht um die Wahrung eines Rechtsschutzin-
teresses geht (KUKO ZPO-Roger Weber Art. 130-132 N 19 m.H. auf KUKO ZPO- Oberhammer / Philipp Weber Art. 52 N 3 f.). Das Merkmal der Querulanz oder Rechtsmissbräuchlichkeit muss auf die Eingabe zutreffen, welche auf diese Art und Weise sanktioniert wird. Andere Eingaben des Beschwerdeführers, auf welche die KESB in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme zum Beleg für sein querulatorisches und rechtsmissbräuchliches Verhalten ver- weisen, sind daher nicht geeignet, um den querulatorischen und rechtsmiss- bräuchlichen Charakter der Eingabe vom 24. Juni 2021 zu begründen und ihre Nichtbeachtung zu rechtfertigen. Die KESB hatte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Februar 2021 an- gekündigt, seine Anrufe nicht mehr entgegen zu nehmen und seine E-Mails künf- tig unbearbeitet und unbeantwortet abzulegen (act. 10/88). Der Verweis auf seine teilweise täglichen Zuschriften in der Vernehmlassung an die Vorinstanz wird al- lerdings relativiert durch die Feststellung im letzten Entscheid der KESB vom 6. April 2020, zwischen 2016 und 2019 habe sie betreffend die drei Kinder nichts gehört (act. 10/67 S. 4 E. 2.1). Sollten diese anderen Eingaben rechtsmissbräuchlich oder querulatorisch sein, kann die KESB diese, wie angedroht, ignorieren, aber sie darf diese Sanktion nicht auf Eingaben ausdehnen, die ihrerseits nicht rechtsmissbräuchlich oder que- rulatorisch sind. Es ist nicht relevant, ob das allgemeine Verhalten des Beschwer- deführers - wie die KESB in ihrer Vernehmlassung schreibt - querulatorisch oder rechtsmissbräuchlich ist, sondern es kommt darauf an, ob diese Eingabe es ist. Zudem muss dieses Merkmal auf die Eingabe als Ganzes zutreffen und nicht nur auf einzelne Teile davon, damit diese Sanktion gerechtfertigt ist. Sind es nur Teile davon, worauf der Verweis der Vorinstanzen auf die Grussformel sowie das Motiv und den Text der beiliegenden Karte hindeutet, sind entweder diese Teile nicht zu beachten oder ist nach Art. 132 Abs. 2 ZPO vorzugehen und eine Nachfrist zur Verbesserung der ungebührlichen Passagen anzusetzen.
Diese Eigenheiten sowie seine wiederholten Unmutsäusserungen über den aus seiner Sicht unbefriedigenden Verlauf des Verfahrens meint die Präsidentin der KESB wohl mit dem nicht näher ausgeführten Hinweis auf die Tonalität. Solche Umgangsformen sind zwar für Geschäftskorrespondenz unangebracht, aber sie machen die Eingabe nicht ungebührlich. Der Beschwerdeführer prozessiert als Laie in eigener Sache und es geht um seine Familie. Seine persönliche Betrof- fenheit ist offensichtlich und mündet in einem Verhalten, das für Behörden und Gerichte bei allem Verständnis eine grosse Herausforderung darstellt. 7. Der persönliche Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kin- dern, den der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe an die KESB vom 24. Juni 2021 neu regeln lassen will, wurde von der KESB mit Entscheid vom 3. März 2016 geregelt (act. 9/323). Wie einleitend ausgeführt, wurde dieser Entscheid rechtskräftig. In der Sache handelte es sich um eine Anpassung einer früheren Regelung gemäss Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. April 2012, ergänzt durch ein Urteil des Bezirksrats Winterthur vom 28. Februar 2014. Diese Regelung besteht aus zwei Phasen und sieht in einer ersten Phase den Wiederaufbau des Kontakts zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern vor ("drei Mal, jeweils am ersten Samstag im Monat"), worauf in der zweiten Pha- se "nach erfolgtem Kontaktaufbau (...) das bisher geregelte Besuchsrecht wieder aufzunehmen" sei ("am ersten Wochenende jeden Monats"), das offenbar nicht mehr umgesetzt wurde (vgl. act. 9/323 S. 7 Disp-Ziff. 1 und 2). Die Regelung des Kontakts zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und seinen Kindern ist auf eine dauerhafte Wirkung angelegt, die in der Regel mit der Volljährigkeit der Kinder endet. Diese Ausgangslage bringt es mit sich, dass eine Anpassung möglich sein muss, wenn eine wesentliche Veränderung der Verhält- nisse eintritt, die nicht vorhergesehen und in der ursprünglichen Regelung bereits vorweggenommen wurde, was bei den mit dem Aufwachsen der Kinder naturge- mäss verbundenen Veränderungen regelmässig getan wird. Die Rechtskraft schliesst eine Abänderung demnach nicht aus, aber das Erfordernis einer wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse schränkt diese Möglichkeit ein und verhin- dert, dass bereits entschiedene Fragen wieder aufgerollt werden.
war und nicht seine Abänderung. Jener Entscheid kann dem Antrag auf eine An- passung der Regelung an veränderte Verhältnisse daher von vornherein nicht entgegengehalten werden. Die damalige Ermahnung war offenbar nicht erfolgreich, obwohl zumindest die Mutter ihr gefolgt sei und einen solchen Kurs absolviert habe. Unabhängig davon, wer dafür verantwortlich ist, dürfte der Umstand, dass die Regelung vom 3. März 2016 trotz entsprechender Bemühungen unter Mitwirkung der KESB nicht umge- setzt werden kann, eine wesentliche, unvorhergesehene Veränderung der Ver- hältnisse darstellen. Erschwerend kommt hinzu, dass die erste Phase einer mehr- stufigen Regelung gescheitert ist, so dass unklar ist, was aktuell überhaupt gilt. Dass der Beschwerdeführer in dieser Situation eine Änderung dieser Regelung verlangt, erscheint nachvollziehbar und ist nicht als rechtsmissbräuchlich zu quali- fizieren. Demnach hätte sich die Präsidentin der KESB nicht mit einem formlosen Schrei- ben an den Beschwerdeführer begnügen dürfen. Vielmehr hätte ein Verfahren er- öffnet werden müssen. Die ausdrückliche Weigerung, den mit der Eingabe vom 24. Juni 2021 gestellten Antrag auf eine Neuregelung des persönlichen Verkehrs zu behandeln, stellt eine Rechtsverweigerung dar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen, das Urteil des Bezirksrats, mit dem dieser die Beschwerde abgewiesen hatte, ist aufzuheben, und die KESB ist anzuweisen, diesen Antrag zu behandeln. Anzumerken ist folgendes: Von den Unterhaltsbeiträgen ist in der Eingabe vom 24. Juni 2021 nicht die Rede. Die in der vorinstanzlichen Vernehm- lassung geäusserte Vermutung, allenfalls gehe es dem Beschwerdeführer um ei- ne Änderung des Unterhaltsbeitrages, wofür das Gericht (und nicht die KESB) zu- ständig wäre, geht daher fehl. Selbst wenn es so wäre, hätte auch in diesem Punkt in einem förmlichen Entscheid darauf nicht eingetreten werden müssen. 9. Die Einschätzung des Bezirksrats, die KESB habe es bei einem einfachen Antwortschreiben bewenden lassen dürfen (act. 7 S. 7 E. 6), trifft nach dem Ge- sagten nicht zu. Wenn die Präsidentin der KESB die Eingabe des Beschwerde- führers nicht unbeantwortet lassen wollte und sie sich in einem formlosen Schrei- ben, auf das sie ausdrücklich keine Entgegnung wünschte, gleichwohl dazu äus-
serte, obwohl nicht zu erwarten war, dass er dafür empfänglich sein würde, bildet das keinen Ersatz für einen formellen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung, die eine institutionalisierte Form der Entgegnung anbietet. 10. Neben dem sinngemässen Antrag auf Feststellung einer Rechtsverweige- rung stellt der Beschwerdeführer verschiedene konkrete Anträge, mit denen er die Anerkennung, die Bestätigung, den Beweis oder die Widerlegung von verschie- denen Feststellungen in seinen Eingaben an die Vorinstanz verlangt, die er in diesem Zusammenhang wiederholt. Soweit diese Anträge mit der Gutheissung seiner Beschwerde im Hauptpunkt nicht ohnehin gegenstandslos geworden sind, ist auf sie nicht einzutreten, da sie sich nicht gegen einen Teil des vorinstanzli- chen Entscheiddispositivs, sondern gegen die Begründung richten und es somit an einem tauglichen Anfechtungsobjekt fehlt. Dasselbe gilt für seine Forderung nach einer angemessenen Geldsumme und einer Entschuldigung von der KESB. Auf den Nachtrag zu seiner Beschwerde vom 21. Januar 2022 ist auch wegen Verspätung nicht einzutreten. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Da der Bezirksrat keine Verfahrenskosten auferlegte, erübrigt es sich, darüber neu zu entscheiden. Der Beschwerdeführer verlangt keine Entschädigung für das ober- gerichtliche Beschwerdeverfahren und ein entsprechender Anspruch wäre im Üb- rigen auch nicht gegeben (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsprechung wird bei diesem Ausgang gegenstandslos und ist abzuschreiben. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des Bezirksrats Winterthur vom 7. Dezember 2021 wird aufgeho- ben.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
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