Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210085-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Beschluss und Urteil vom 28. Dezember 2021
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegner
betreffend elterliche Sorge etc. / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksrates Diet- ikon vom 14. Oktober 2021, i.S. C._____, geb. tt.mm.2019; VO.2021.19 (Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörde Dietikon)
Erwägungen: I. 1. A._____ und B._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin und Beschwerde- gegner) sind die nicht verheirateten Eltern von C._____ (nachfolgend: C.), geboren am tt.mm.2019. Die Paarbeziehung der Parteien ging offenbar im Streit auseinander (vgl. KESB-act. 1 und 2). Nachdem im Mai 2020 eine Meldung der Kantonspolizei Zürich eingegangen war, eröffnete die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (KESB) Bezirk Dietikon ein Verfahren und erteilte dem kjz Dietikon am 9. Juli 2020 einen Abklärungsauftrag (vgl. KESB- act. 6). Am 8. Oktober 2020 anerkannte der Beschwerdegegner C. als sein Kind (KESB-act. 13). Das kjz Dietikon erstattete am 21. Dezember 2020 seinen Abklärungsbericht (KESB-act. 16). In der Folge wurden diverse Auskünfte und Stellungnahmen eingeholt (KESB-act. 19 ff.; s.a. KESB-act. 42 S. 1 f.) und die Parteien am 6. Mai 2021 bzw. 23. Juni 2021 angehört (KESB-act. 31 und 35). Am 29. Juli 2021 erging folgender Entscheid der KESB (KESB-act. 42): "1. C._____ wird gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB unter die gemeinsa- me elterliche Sorge von A._____ und B._____ gestellt. 2. Der Antrag von A._____ auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge wird abgewiesen. 3. Die Obhut über C._____ wird gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB A._____ zugeteilt. 4. B._____ wird gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB für berechtigt erklärt, C._____ während sechs Monaten wöchentlich für zwei Stunden im begleiteten Rahmen zu sehen. 5. A._____ und B._____ werden gemäss Art. 274 Abs. 1 ZGB er- mahnt, dass sie alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufga- be der erziehenden Person erschwert. 6. Für C._____ wird eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. 7. Als Beiständin ernannt D._____, kjz Dietikon, Badenerstrasse 5, 8953 Dietikon mit den Aufgabenbereichen
"1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben. 2. C._____ sei unter die alleinige Sorge der Beschwerdeführerin zu stellen. 3. Dem Vater B._____ sei vorläufig das Besuchsrecht für die Toch- ter C._____ nicht zu gewähren. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- zirks Dietikon. 5. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli- cher Rechtsbeistand zu bestellen. 6. B._____ sei zu den heute eingereichten Fotos zu befragen. 7. Edition der Akten durch die Kesb bezüglich der Fotos von B._____ im snapchat und den Bezirksrat Dietikon." 4. Die vorinstanzlichen Akten des Bezirksrats (act. 10/1-16, zitiert als "BR-act.") und der KESB (act. 12/1-71, zitiert als "KESB-act.") wurden beigezogen (act. 4). Wie sich zeigen wird, sind Weiterungen, insbesondere die Einholung einer Be- schwerdeantwort oder die beantragte persönliche Befragung des Beschwerde- gegners, nicht erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR, LS 232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts im ZGB zwei gerichtliche Beschwer- deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können daher stets nur Entscheide des Bezirksrats als Vorinstanz sein, nicht hingegen solche der KESB.
Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht (vgl. BR-act. 9B) und enthält Anträge sowie eine (kurze) Begründung (act. 2). Die Beschwerdeführerin ist als am Verfahren beteiligte Partei und vom Entscheid betroffene Person zur Be- schwerde legitimiert. 3. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge- rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (BSK ZGB I-D ROESE/ STECK, Art. 450a N 3 und 10). Im Verfahren vor der KESB und in den gerichtli- chen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 446 ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und aufzuzeigen, in- wiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheides ausei- nandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewen- det bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Be- schwerdeinstanz darf sich primär auf die geltend gemachten Rügen und Anträge konzentrieren (BSK ZGB I-D ROESE/STECK, Art. 450a N 5). Neue Tatsachen und Beweismittel können noch bis zum Beginn der Beratungsphase der Rechtsmitte- linstanz vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.6). III. 1. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 14. Oktober 2021 die gesetzli- chen Grundlagen (act. 9 S. 7 ff.), die Entscheidgründe der KESB (act. 9 S. 5 f.) sowie die wesentlichen Standpunkte der Parteien (act. 9 S. 6 f.) wiedergegeben. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass dies in nicht zutreffender Art geschehen sei, und solches ist auch nicht ersichtlich.
In rechtlicher Hinsicht legt die Vorinstanz – kurz zusammengefasst – unter Verweis auf Art. 296 Abs. 2 ZGB sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung dar, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Sorgerechts die gemeinsame elterliche Sorge auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern als Regelfall gilt (vgl. Art. 298b Abs. 2 ZGB). Eine Abweichung von diesem Grundsatz bilde daher eine eng begrenzte Ausnahme. Der Gesetzgeber habe die Anforderungen an die Zu- sprechung der alleinigen elterlichen Sorge bewusst sehr hoch gehalten. Sie komme nur dann in Betracht, wenn sie zur Wahrung des Kindeswohls nötig sei, namentlich bei einem schwer wiegenden elterlichen Dauerkonflikt oder anhalten- der Kommunikationsunfähigkeit der Eltern, und wenn durch die Alleinzuteilung der Sorge eine Verbesserung für das Kind erwartet werden könne (act. 8 S. 7 f.). Zum Recht auf persönlichen Verkehr verweist die Vorinstanz auf Art. 273 Abs. 1 ZGB, wonach Eltern, denen die Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr haben. Was als angemessen zu betrachten sei, ergebe sich unter Berücksichtigung aller konkret massgeben- den Umstände. Der persönliche Verkehr diene in erster Linie den Interessen des Kindes, insbesondere seiner Persönlichkeits- und Identitätsentwicklung. Oberste Richtschnur sei somit das Kindswohl, hinter dem die Interessen der Eltern zu- rückzutreten hätten. Demnach finde das Recht auf persönlichen Verkehr seine Schranken dort, wo seine Ausübung das Kindswohl gefährde (act. 8 S. 9 f. m.H.a. Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Die KESB hielt – wiedergegeben gemäss der Zusammenfassung der Vor- instanz (act. 9 S. 5 f.) – im Wesentlichen fest was folgt: Es seien keine Gründe er- sichtlich, weshalb vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge abgewi- chen werden sollte. Die Eltern befänden sich nicht in einem schwerwiegenden Dauerkonflikt, welcher ihnen das Treffen wichtiger Entscheidungen im Hinblick auf C._____ verunmöglichen würde. Bis vor einem Jahr seien die Eltern noch ein Paar gewesen. Der Vater habe im Rahmen der Abklärung die Bereitschaft ge- zeigt, sich für die Anliegen seiner Tochter einzusetzen. Es sei aber keine Kon- taktaufnahme erfolgt, weil die Mutter diese verweigert hätte. Der Vorwurf der Mut- ter, der Vater würde sich nicht um C._____ kümmern, sei nicht zu beachten, da
sie (die Mutter) es gewesen sei, welche jeglichen Kontakt blockiert habe. Die Konsequenzen einer gemeinsamen elterlichen Sorge würden dadurch entschärft, dass bei alltäglichen oder dringlichen Angelegenheiten oder bei fehlender Er- reichbarkeit des anderen Elternteils mit vernünftigem Aufwand bei der obhutsbe- rechtigten Person eine Alleinentscheidungsbefugnis liege. Da C._____ seit ihrer Geburt bei ihrer Mutter lebe, sei sie unter die Obhut der Mutter zu stellen. Was den persönlichen Verkehr betreffe, sei es für die Entwicklung und Identitätsfin- dung von C._____ wichtig, zu beiden Elternteilen regelmässigen und unbe- schwerten Kontakt zu pflegen. Eine Verweigerung jeglichen Umgangs von C._____ mit ihrem Vater würde eine massgebliche Gefährdung des Kindswohls in Form einer emotionalen Vernachlässigung der kindlichen Bedürfnisse darstellen. Hinsichtlich des von der Mutter vermuteten Drogenkonsums des Vaters sei fest- zuhalten, dass sich dieser im Rahmen der Abklärung freiwillig einem Drogentest unterzogen habe, der negativ ausgefallen sei. Anzeichen, die ein Drogenproblem vermuten liessen, seien weder beim Gespräch noch beim Hausbesuch des kjz Dietikon noch bei der KESB ersichtlich gewesen. Vor diesem Hintergrund sei raschmöglichst dafür zu sorgen, dass der Kontakt von C._____ zu ihrem Vater aufgenommen werde. Da der Vater glaubwürdig erklärt habe, sich um einen re- gelmässigen Kontakt zu seiner Tochter zu bemühen, sei es wichtig, wöchentliche Treffen stattfinden zu lassen. Aufgrund des Alters von C._____ sei es für den Be- ziehungsaufbau wichtig, dass die Kontakte in kurzen Abschnitten stattfänden. Die aktuell bestehende Unerfahrenheit des Vaters sei kein Grund, zukünftig keine Be- suche stattfinden zu lassen. Durch die Begleitung der Besuche werde sicherge- stellt, dass der Kontaktaufbau kindgerecht erfolge. Mit der individuellen Begleitung würden die Kompetenzen und Fertigkeiten des Vaters erweitert und der Umgang mit seiner Tochter geschult. Da die Eltern gesamthaft betrachtet nicht in der Lage seien, der durch ihre Konflikte bestehenden Kindeswohlgefährdung ohne behörd- liche Unterstützung Abhilfe zu verschaffen, sei neben den begleiteten Besuchen zur Überwachung des persönlichen Verkehrs auch eine Besuchsrechtsbeistand- schaft zu errichten (act. 9 S. 5 f.). 4. Die Vorinstanz hält zur durch die KESB angeordneten gemeinsamen elterli- chen Sorge fest, für deren erfolgreiche Umsetzung sei eine minimale Kommunika-
tion der Eltern notwendig. Diese scheine im Moment gestört zu sein. So verweige- re die Beschwerdeführerin jegliche Kontaktversuche des Beschwerdegegners. Es könne jedoch noch nicht von einem chronifizierten Dauerkonflikt ausgegangen werden. Da sich der Beschwerdegegner bislang zurückhaltend im Einfordern sei- ner Rechte als Vater gezeigt habe, sei auch nicht zu erwarten, dass die Be- schwerdeführerin effektiv durch die gemeinsame elterliche Sorge in ihrem Alltag eingeschränkt würde. Dies spiegle sich darin, dass sie in ihrer Beschwerde dem Beschwerdegegner vorwerfe, sich bislang nicht um C._____ gekümmert zu ha- ben. Festzuhalten sei, dass sich die Konflikte zwischen den Eltern nicht mit der Alleinsorge der Beschwerdeführerin lösen liessen. Nach Ansicht der Beschwerde- führerin sei es gerade jetzt wichtig, dass die Mutter-Tochter Beziehung nicht ge- stört und tangiert werde und C._____ frei sei von negativen Emotionen; ein Be- ziehungsaufbau zum Vater sei noch nicht notwendig. Entsprechend sei vorläufig von einem Besuchsrecht des Vaters abzusehen. Aus dieser Haltung ergebe sich, dass bei einer Alleinsorge der Beschwerdeführerin der Vater weiterhin aus dem Leben von C._____ ausgeschlossen würde. Es sei unklar, weshalb der Vater aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht in der Lage sein soll, gesundheitliche oder re- ligiöse Fragen der Tochter mitzuentscheiden, oder weshalb sich diese Befugnis negativ auf C._____ auswirken würde. Die derzeitige Unerfahrenheit des Vaters im Umgang mit der Tochter sei nach dem durch die Mutter verursachten monate- langen Kontaktabbruch nachvollziehbar, aber kein Grund, von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen. Der Verdacht der Beschwerdeführerin, der Vater würde Drogen konsumieren, habe nicht bestätigt werden können. Aus dem Ge- sagten ergebe sich, dass der Antrag der Beschwerdeführerin, C._____ sei unter ihrer alleinigen elterlichen Sorge zu belassen, abzuweisen sei. Der KESB- Entscheid sei zu bestätigen (act. 9 S. 9 f.). Mit Bezug auf den persönlichen Verkehr erachtete die Vorinstanz die von der KESB getroffene Regelung mit dem begleiteten Besuchsrecht von vorerst wö- chentlich zwei Stunden angesichts des Alters von C._____ und der Tatsache, dass der Beschwerdegegner bislang keinen Umgang mit ihr hatte, als angemes- sen. Durch den begleiteten Rahmen werde ihm ermöglicht, seine Tochter ken- nenzulernen und im Umgang mit ihr Erfahrung zu sammeln. Gleichzeitig könnten
dadurch die diffusen Ängste der Beschwerdeführerin abgefangen werden. Der Anspruch von C._____ und ihrem Vater auf gegenseitigen persönlichen Verkehr sei ein Grundrecht, dessen Kerngehalt nicht durch die Beschwerdeführerin oder ihre Familie verletzt werden dürfe. Der Beschwerdegegner möge den Wunschvor- stellungen der Beschwerdeführerin, wie der Vater ihres Kindes sein sollte, viel- leicht nicht entsprechen. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass er der leibliche Vater von C._____ und als solcher Bestandteil ihres Lebens sei. Mit dem (vorerst) begleiteten Besuchsrecht habe die KESB eine Regelung getroffen, die sämtliche Umstände angemessen berücksichtige und die daher zu bestätigen sei (act. 9 S. 10). Die bestehenden Konflikte der Eltern erforderten sodann die Ein- setzung einer Beiständin, welche bei der Umsetzung des persönlichen Verkehrs helfe und entschärfend auf die Eltern einwirke. Soweit auch die Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft angefochten sei, sei die Beschwerde ebenfalls ab- zuweisen (act. 9 S. 10 f.). Die Beschwerdeführerin beantrage schliesslich auch die Aufhebung der Weisung in Dispositivziffer 5 des KESB-Entscheids, gemäss welcher die Eltern alles zu unterlassen hätten, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtige oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwere. Eine Begründung, weshalb diese Weisung aufzuheben sei, liefere die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht. Um die Fronten zwischen den El- tern vorliegend nicht weiter verhärten zu lassen, erweise sich die Weisung als sinnvoll und verhältnismässig. Folgerichtig sei die Beschwerde auch diesbezüg- lich abzuweisen (act. 9 S. 11). 5. Die Beschwerdeführerin verlangt auch vor der Kammer die Einräumung der alleinigen Sorge an sie und die Verweigerung eines persönlichen Verkehrs zwi- schen C._____ und ihrem Vater. Auf die Erwägungen der KESB und der Vorins- tanz geht sie in ihrer Beschwerde allerdings nicht oder nur ganz am Rande (be- treffend Ausführungen zum Drogenkonsum des Beschwerdegegners) ein. Sie verweist einzig auf "neue Beweismittel bzw. Fotos", die sie aus snapchat "rausko- piert" habe und aus welchen sich offensichtlich ergebe, dass der Beschwerde- gegner nicht in der Lage sei, die gemeinsame elterliche Sorge auszuüben, dass er eine Gefährdung für C._____ darstelle, dass sein Lebensstil nicht dem Kin- deswohl entspreche und er weiterhin drogenabhängig sei und ein Drogenproblem
habe, was er vor der KESB sehr gut vertuscht habe (act. 2 S. 1 m.H.a. act. 3/2; s.a. KESB-act. 66). Ausserdem zeigten die Fotos, dass der Beschwerdegegner kaum Interesse an einem regelmässigen Kontakt mit C._____ haben könne, wenn er sich Drogen zuwende, sexuelle Offenheit demonstriere, dem Nichtstun fröne, verschiedene Freundinnen habe, sich auf snapchat mit Gras rauchend zeige, mit seiner Identitätskarte Koks portioniere, reines "Med" einnehme, Hanfplantagen zeige, eine Drogenwaage präsentiere und sich mit seiner Freundin als "Sexproz" zeige mit erigiertem Penis und Nacktbildern, ergänzt mit der Mitteilung, dass er C._____ zu sich holen wolle und mit der neuen Freundin zu Dritt inklusive C._____ leben wolle. Der Beschwerdegegner sei mit seinem Charakter und sei- nem Lebensstil kein Garant für den Aufbau einer positiven Beziehung mit seiner Tochter. Darüber hinaus sei es ihr, der Beschwerdeführerin, ein Graus, die Toch- ter wenn auch begleitet, mit dem Vater zu konfrontieren, der auf snapchat derarti- ge das Kindeswohl nicht fördernde Bilder publiziere und ein Bild von Unseriosität, Sexismus, Egoismus und Zufriedenheit im Nichtstun und im Drogenkonsum of- fenbare, was sicherlich gegen das Kindeswohl spreche. Sie habe jegliches Ver- trauen in den Beschwerdegegner verloren bei der Betrachtung dieser Bilder. Der Beschwerdeführer sei nicht nur unerfahren, sondern lebe ein Leben, das keine gemeinsame elterliche Sorge begründen könne. Der Drogenkonsum werde durch die Fotos bestätigt und bewiesen, weshalb die vorinstanzliche Behauptung, der Vater würde keine Drogen konsumieren, falsch sei. Der Beschwerdeführer gebe nicht den Eindruck in diesen Fotos, als würde er das Kindeswohl in den Fokus seines Lebens setzen, vielmehr sei er charakterlich als Vater nicht fähig, im Kon- sens mit ihr, der Beschwerdeführerin, Entscheide zu fällen. Ein Foto zeige, dass er sogar die Absicht hege, die Tochter der Beschwerdeführerin wegzunehmen und mit seiner neuen Freundin zu dritt zusammenzuleben, so dass auch ein be- gleitetes Besuchsrecht nicht angeordnet werden dürfe. Diese Fotos zeigten die Realität des Beschwerdegegners, nicht der persönliche Eindruck der KESB an- lässlich eines Gesprächs, an dem von aussen der Eindruck entstanden sei, er manipuliere die Frauen der KESB, zeige sein Wohlfühlgesicht und die KESB- Frauen hätten sich so beeindrucken lassen, dass nichts hinterfragt und abgeklärt, sondern gemäss psychologischer universitärer Literatur festgelegt worden sei,
dass der Beschwerdegegner in allen Fällen Kontakt zur Tochter haben solle und das gemeinsame Sorgerecht kindeswohlgerecht sei und damit die besten Ent- scheidungen für C._____ zu erwarten seien, wenn der Beschwerdegegner mit- entscheide (act. 2 S. 2). IV. 1. Die von der Beschwerdeführerin nach Erlass des vorinstanzlichen Ent- scheids bei der KESB (KESB-act. 66) sowie im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren (act. 3/2) eingereichten "Screenshots" lassen sich grob in drei Kategorien ein- teilen: Erstens handelt es sich um Nacktbilder, auf denen teilweise ein erigierter Penis (act. 3/2 Blatt 1; KESB-act. 66 Blatt 25), teilweise eine junge Frau (Gesicht, Oberkörper; act. 3/2 Blatt 7; KESB-act. 66 Blatt 25) und teilweise ein junges Paar (Gesichter und Schulterbereich; KESB-act. 66 Blatt 29) zu sehen sind. Zweitens geht es um Bilder, die (dem Anschein nach bzw. soweit erkennbar) Betäubungs- mittel (act. 3/2 Blätter 8-10; KESB-act. 66 Blätter 1-24), das Vorbereiten einer (Kokain-)"Linie" mit einer Identitätskarte auf einem Mobiltelefon (KESB-act. 66 Blätter 18-20) bzw. einen jungen Mann – offenbar den Beschwerdegegner – beim Rauchen (act. 3/2 Blatt 5; KESB-act. 66 Blatt 89) zeigen. Drittens wurde die Auf- nahme eines auf einem Notizblock festgehaltenen Texts eingereicht, geschrieben vermutungsweise durch den Beschwerdegegner und gerichtet an dessen Freun- din (KESB-act. 66 Blatt 30). 2. Aus den Nacktfotos und den Bildern, die Drogen bzw. Drogenkonsum zum Gegenstand haben, leitet die Beschwerdeführerin ab, sie zeigten, dass der Be- schwerdegegner mit seinem Charakter und seinem Lebensstil eine Gefährdung für C._____ darstelle, dass er kein Garant sei für den Aufbau einer positiven Be- ziehung mit C., dass er das Kindeswohl nicht in den Fokus seines Lebens setze, dass er nicht fähig sei, Entscheide betreffend C. (mit-)zufällen und dass er kaum Interesse haben könne an einem regelmässigen Kontakt mit C._____. Ihr, der Beschwerdeführerin, sei es "ein Graus", ihre Tochter – wenn auch begleitet – mit dem Beschwerdegegner zu konfrontieren. Entgegen der An- nahme der Vorinstanz ergebe sich auch, dass der Beschwerdegegner Drogen
konsumiere. Entsprechend sei ihr die alleinige elterliche Sorge zuzuteilen und auf ein Besuchsrecht vorläufig zu verzichten. 3.1 Wie vorne ausgeführt, handelt es sich bei der gemeinsamen elterlichen Sor- ge um den Regelfall, von dem nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zur Wah- rung des Kindeswohls abzuweichen ist, namentlich bei schwerwiegendem elterlichen Dauerkonflikt oder anhaltender Kommunikationsunfähigkeit der Eltern. Die KESB und die Vorinstanz haben zu Recht dargelegt, dass vorliegend nicht von einem derart chronifizierten Konfliktverhältnis ausgegangen werden kann. Blosse von der Beschwerdeführerin vorausgesehene Meinungsverschiedenheiten oder eine sich nach der Trennung der Paarbeziehung herausgebildete Abneigung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner genügen nicht für die Zuordnung der alleinigen elterlichen Sorge. Zudem müssten auch bei schwerwiegenden Dauerkonflikten zuerst alle flankierenden Massnahmen zur Entschärfung der Konflikte und zur Förderung der Kooperation der Eltern ausge- schöpft werden, bevor die alleinige elterliche Sorge in Frage kommt (BSK ZGB I- S CHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 14 m.H.). 3.2 Die Beschwerdeführerin sieht im Charakter und im Lebensstil des Be- schwerdegegners den zentralen Grund, wieso ihm die elterliche Sorge nicht (mit-) zustehen dürfe. Tatsächlich können persönliche Eigenschaften eines Elternteils Grund für eine alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge an den anderen sein, nämlich dann, wenn auch die Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzugs nach Art. 311 ZGB vorliegen. Dies ist der Fall, wenn der andere Elternteil wegen Uner- fahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnlichen Gründen ausserstande ist, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben (vgl. Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), oder wenn der Elternteil sich um das Kind nicht ernst- lich gekümmert hat oder seine Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt hat (vgl. Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; BSK ZGB I-S CHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 13). Es bedarf damit eines qualifizierten Unvermögens bzw. einer qualifizierten Pflicht- verletzung des Elternteils. Blosse Charakterschwächen genügen nicht. Hinzu- nehmen ist auch, dass nicht alle Eltern dem gesellschaftlichen Ideal entsprechen oder dem anderen Elternteil in ihrem Verhalten teilweise gar zuwider sind. Zudem
wäre bei Vorliegen eines massgeblichen Mangels aufgrund des Verhältnismäs- sigkeitsprinzips zu prüfen, ob dem festgestellten Mangel nicht mit weniger ein- schneidenden Massnahmen begegnet werden kann (BSK ZGB I-B REITSCHMID, Art. 311/312 N 6). So kann es insbesondere genügen, wenn die Obhut dem ande- ren Elternteil alleine zugewiesen wird. Wenn die Beschwerdeführerin sich daran stört, dass der Beschwerdegegner über Snapchat unangemessene Bilder sexuellen Inhalts bzw. von Drogen verschickt hat, ist dies nachvollziehbar. Ein qualifiziertes Unvermögen, die elterliche Sorge und Verantwortung mitzutragen und etwa zu Fragen medizinischer Eingriffe, reli- giöser Erziehung oder der Schul- und Berufswahl mitzuentscheiden, lässt sich da- raus aber nicht ableiten. Von zentraler Bedeutung ist vorliegend zudem, dass die Obhut, d.h. die Befugnis zur täglichen Betreuung C._____s, und damit das Recht, mit ihr in häuslicher Gemeinschaft zu leben und die Rechte und Pflichten im Zu- sammenhang mit ihrer Pflege und laufenden Erziehung auszuüben (BSK ZGB I- S CHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6 m.H.), der Beschwerdeführerin zugeteilt wurde. Gründe, dem Beschwerdegegner die elterliche Sorge nicht zu gewähren, hat die Beschwerdeführerin somit nicht dargetan und solche sind aus den Akten auch nicht ersichtlich. 4.1 Mit Bezug auf den nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu unterbindenden persönlichen Verkehr ist nochmals hervorzuheben, dass es sich um ein gegensei- tiges Pflichtrecht handelt, das in erster Linie den Interessen des Kindes dient (BGer 5A_984/2019 vom 16.April 2019 E. 3.2; BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; 122 III 404 E. 3a S. 406 f.). Der persönliche Verkehr hat zum Zweck, die positive Ent- wicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (BGer 5A_984/2019 vom 16. April 2019 E. 3.2; BGE 141 III 328 E. 5; BGE 131 III 209 E. 4; 123 III 445 E. 3c). Zu verweigern oder zu entziehen ist das Recht auf persönlichen Verkehr, wenn sonst das Kindswohl gefährdet ist. Das Wohl des Kindes ist gefährdet, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122
III 404 E. 3b). Als wichtige Gründe fallen unter anderem physische, einschliesslich sexuelle Misshandlungen, und übermässige psychische Belastungen des Kindes in Betracht. Können die negativen Auswirkungen durch eine besondere Ausge- staltung des Besuchsrechts begrenzt werden, so verbieten das Persönlichkeits- recht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit (Art. 389 Abs. 2 ZGB), aber auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung (BGer 5C.133/2003 vom 10. Juli 2003 E. 2.2). Eine Möglichkeit, das Besuchsrecht besonders auszugestalten, besteht darin, die Besuche in Anwesenheit einer Drittperson durchzuführen. Dieses be- gleitete Besuchsrecht bezweckt, der Gefährdung des Kindes wirksam zu begeg- nen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellun- gen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln. Auch diese Massnahme setzt konkrete Anhaltspunkte für eine Gefähr- dung des Kindeswohls voraus (BGer 5A_984/2019 vom 16. April 2019 E. 3.2 und 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.2). 4.2 Vorliegend haben die KESB und die Vorinstanz diesen Grundsätzen sowie den konkreten Gegebenheiten Rechnung getragen, indem sie einen einge- schränkten, nämlich begleiteten persönlichen Verkehr von vorerst wöchentlich zwei Stunden anordneten. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wird durch diesen begleiteten Rahmen ermöglicht, dass sich Vater und Tochter kennen lernen und der Vater Erfahrung im Umgang mit der Tochter sammelt sowie gleichzeitig die Ängste und Vorbehalte der Beschwerdeführerin aufgefangen werden können. Ei- ne gänzliche Unterbindung des persönlichen Verkehrs, wie es der Beschwerde- führerin vorschwebt, wäre in keiner Weise gerechtfertigt. Daran ändern die Um- stände, dass der Beschwerdegegner freizügige Bilder verschickt oder allenfalls auch Drogen konsumiert, nichts. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er solche Verhaltensweisen in Anwesenheit von C._____ an den Tag legen würde. Zudem sollen die begleiteten Besuche bzw. die Überwachung durch die Beistän- din gerade auch dazu dienen, "die Eltern im Hinblick auf ein Kindeswohl wahren- des Verhalten im gegenseitigen Kontakt und bei der Ausübung des Besuchs- rechts zu unterstützen" (KESB-act. 42, Dispositiv-Ziffer 7). Nicht nachvollziehbar ist im Übrigen, wenn die Beschwerdeführerin aus einem der eingereichten
Screenshots (KESB-act. 66 Blatt 30) ableitet, der Beschwerdegegner hege die Absicht, ihr die Tochter wegzunehmen und mit seiner neuen Freundin zu dritt zu- sammenzuleben, so dass auch ein begleitetes Besuchsrecht nicht angeordnet werden dürfe. Beim entsprechenden mit Herzen angereicherten Text handelt es sich offensichtlich um eine Liebesbekundung des Beschwerdeführers gegenüber seiner Freundin ("Ich danke im Gott jede Tag das ich dich han dörffe kennelerne. Ich Liebe Dich über alles mini Prinzessin Au nach jedem Strit!!! Mir schaffet zu dritt alles. Du bisch und wirsch immer mini Traumfrau sie"). Aus dem Umstand, dass über diesem Text auch noch der Name von C._____ erwähnt wird ("E._____ + B._____ = [Herzsymbol]", wobei unter dem Pluszeichen "C._____" steht) und von "zu dritt" die Rede ist, lässt sich nicht schliessen, dass der Beschwerdeführe- rin die Tochter "weggenommen" werden soll. 5. Keine Ausführungen macht die Beschwerdeführerin zur angeordneten Bei- standschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB sowie zur Mahnung gemäss Art. 274 Abs. 1 ZGB, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert. Bei- de Massnahmen erscheinen denn auch sinnvoll und angemessen. Der Beistand- schaft kommt aufgrund der Verhältnisse geradezu massgebliche Bedeutung zu und die Parteien sind aufzufordern, im Interesse des Kindeswohls mit der Bei- ständin zusammenzuwirken. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde abzuweisen ist und das Urteil des Bezirksrats Dietikon vom 14. Oktober 2021 und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dietikon vom 29. Juli 2021 zu bestätigen sind. V. 1. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– festgesetzt (§ 5 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; s. zur Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege sogleich E. 2). Parteientschädigungen sind keine zu- zusprechen; der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beschwerde-
gegner nicht, will ihm keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. 2.1 Die Beschwerdeführerin stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung. 2.2 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Die Mit- tellosigkeit der Beschwerdeführerin ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Unterlagen (BR-act. 13) und die Beschwerde war nicht von vornherein aussichts- los. Entsprechend ist der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren zu gewähren und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksrats Dietikon vom 14. Oktober 2021 und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde Bezirk Dietikon vom 29. Juli 2021 werden bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Rechtsmittelverfahren wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt, aber zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehal- ten. 3. Es werden im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren keine Parteient- schädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
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