Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210077-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli Beschluss und Urteil vom 14. Dezember 2021
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
sowie
gegen
D._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Anpassung der Aufgaben und Befugnisse des Beistands nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB / Parteientschädigung
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Pfäffikon vom 22. September 2021; VO.2020.12 (Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Pfäffikon vom 8. Juni 2021)
Erwägungen: I. 1. Die Eheleute A._____ (Beschwerdeführer) und D._____ (Beschwerdegeg- nerin) leben seit längerer Zeit getrennt. Sie haben zwei Söhne, B._____ (geb. tt.mm.2005) und C._____ (geb. tt.mm.2007), die gemäss Eheschutzurteil des Be- zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 unter die Obhut der Mutter gestellt wur- den. Mit Entscheid vom 7. Februar 2017 errichtete die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (KESB) Bezirk Pfäffikon für die Kinder eine Beistandschaft ge- mäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Der Bezirksrat Pfäffikon bestätigte mit Urteil vom 25. März 2019 die Beistandschaft, hob aber die angeordnete Beschränkung der Befugnisse des Beschwerdeführers gemäss Art. 308 Abs. 3 ZGB auf. Mit Ent- scheid vom 8. Juni 2021 erweiterte die KESB die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB um zusätzliche Aufgaben und Befugnisse. Der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (zum Ganzen BR-act. 6/2). 2. Mit Eingabe vom 12. Juli 2021 erhob der Beschwerdeführer gegen den Ent- scheid der KESB Beschwerde beim Bezirksrat Pfäffikon (Vorinstanz). Er bean- tragte die Aufhebung des Entscheids zufolge fehlender sachlicher Zuständigkeit der KESB, da schon seit Januar 2017 ein Scheidungsverfahren vor dem Bezirks- gericht Hinwil hängig sei. Zudem stellte er Antrag auf Wiedererteilung der auf- schiebenden Wirkung, die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädi- gung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (BR-act. 6/1; act. 8 S. 3). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Stellungnahme vom 23. Juli 2021 die Abweisung des Antrags um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (BR-act. 6/17). Die KESB verwies mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2021 im We- sentlichen auf die Dringlichkeitszuständigkeit gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB und schloss auf Abweisung der Beschwerde (BR-act. 6/19). Es folgten eine Be- schwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 13. August 2021 (BR-act. 6/25), eine Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 30. August 2021 (BR-act. 6/31) und eine Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 10. September 2021 (BR- act. 6/35). Am 22. September 2021 erging folgendes Urteil der Vorinstanz (act. 8): I. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der KESB
Bezirk Pfäffikon vom 8. Juni 2021 wird aufgehoben. II. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. III. Die vollständigen Verfahrensakten werden zuständigkeitshalber unter Hinweis auf den Antrag des Beistands vom 9. April 2021 um Erlass von Kindesschutzmassnahmen dem Bezirksgericht Hinwil überwiesen. IV. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. V. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. VI. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozess- führung wird abgewiesen. VII. D._____ wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ ein unentgelt- licher Rechtsbeistand bestellt. VIII. Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ wird eingeladen, seine Honorarno- te dem Bezirksrat Pfäffikon einzureichen. Über die Entschädigung wird in einem separaten Beschluss entschieden. IX. (Rechtsmittel) X. (Mitteilungen)" 3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. November 2021 bei der Kammer die vorliegend zu beurteilende Beschwerde mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 2): "1. Es sei Dispositiv Ziff. V. des Urteils des Bezirksrates Pfäffikon vom 22. September 2021 aufzuheben und es sei die Beschwer- degegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine ange- messene Parteientschädigung zu bezahlen. 2. Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv Ziff. V. des Urteils des Bezirksrates Pfäffikon vom 22. September 2021 der Staat zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Partei- entschädigung zu bezahlen. 3. Es sei Dispositiv Ziff. VI. des Urteils des Bezirksrates Pfäffikon vom 22. September 2021 aufzuheben und es sei dem Beschwer- deführer die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsver- treterin zu bestellen. 4. Es sei infolge Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung bei der Beschwerdegegnerin gemäss Antrag Ziff. 1 die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für die Kosten der Prozessführung vom Kanton zu entschädigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin bzw. des Staates." Im Weiteren stellte der Beschwerdeführer die prozessualen Anträge, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm einen angemessenen Prozesskosten- vorschuss von einstweilen Fr. 4'000.– zu bezahlen, eventualiter sei ihm die un- entgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu bewilligen (act. 2 S. 2). 4. Die vorinstanzlichen Akten des Bezirksrats (act. 6/1-36 und act. 9/37-49, zi- tiert als "BR-act.") wurden beigezogen, teilweise aus dem bei der Kammer hängi- gen Verfahren Nr. LY210041 (vgl. act. 4 und 5). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR, LS 232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts im ZGB zwei gerichtliche Beschwer- deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können daher stets nur Entscheide des Bezirksrats als Vorinstanz sein, nicht hingegen solche der KESB. 2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht und enthält Anträge sowie ei- ne Begründung (act. 2). Der Beschwerdeführer verlangt in erster Linie, dass die Beschwerdegegnerin oder der Staat entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid zur Zahlung einer Parteientschädigung an ihn zu verpflichten seien. Er ist als vom Entscheid betroffene Person zur Beschwerde legitimiert.
Kinder unmittelbar betreffen, seien die Prozesskosten eines Rechtsmittelverfah- rens abweichend von Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO) in aller Regel den Par- teien jeweils hälftig aufzuerlegen, und zwar gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO. Vorliegend sei jedoch aus Billigkeitsgründen von dieser grundsätzlichen Regelung abzuweichen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Da der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen durchgedrungen sei, die Beschwerdegegnerin unverschuldet ins Verfah- ren gezogen worden sei und die KESB einen offensichtlich falschen Entscheid über ihre Zuständigkeit getroffen habe, würden sich Kosten nicht rechtfertigen. Es seien deshalb keine Kosten zu erheben (act. 8 S. 6 f.). Das Gesuch des Be- schwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wies es wegen fehlender Be- dürftigkeit ab (act. 8 S. 6 ff.). 2. Der Beschwerdeführer bringt vor, vor der Vorinstanz vollständig obsiegt zu haben, weshalb die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO zu verpflichten sei, ihn für seine Anwaltskosten zu entschädigen. Gemäss Kosten- blatt seiner Rechtsvertreterin betrügen die anwaltlichen Bemühungen inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer total Fr. 6'714.10. Im diesem Umfang bestehe Anspruch auf Parteientschädigung (act. 2 S. 3). Die Vorinstanz habe es unterlas- sen zu begründen, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen werde. Damit habe sie sein rechtliches Gehör verletzt (act. 2 S. 3 f.). Wenn die Vo- rinstanz sodann bei der Verlegung der Gerichtskosten ausführe, der Beschwer- degegnerin seien aus Billigkeitsgründen keine Kosten aufzuerlegen, weil sie un- verschuldet ins Verfahren gezogen worden sei, stelle sie den Sachverhalt nicht richtig fest. Die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, aktiv am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilzunehmen. Die KESB habe einen Entscheid gefällt, obwohl sie offensichtlich sachlich nicht zuständig gewesen sei. Trotzdem habe die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz die Abweisung des Rechtsmittels des Beschwerdeführers verlangt und insgesamt drei Rechtsschrif- ten eingereicht, in welchen sie sich mit dem (offensichtlich unrichtigen) Entscheid der KESB identifiziert habe. Damit werde die Beschwerdegegnerin vor der Vo- rinstanz zur unterliegenden Partei. Für eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen gemäss Art. 107 ZPO sei unter diesen Umständen kein Raum. Als un-
terliegende Partei sei die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 106 ZPO verpflichtet, ihn für seine Prozesskosten zu entschädigen (act. 2 S. 4 f.). Sollte die Beschwerdegegnerin nicht zur Leistung einer Parteientschädigung ver- pflichtet werden, sei – so der Beschwerdeführer weiter – der Staat zu verpflichten, seine Rechtsverfolgungskosten zu bezahlen. Der Entscheid der KESB beruhe auf einem groben Verfahrensfehler. Gestützt auf Art. 108 ZPO, wonach unnötige Pro- zesskosten zu bezahlen habe, wer sie verursacht habe, bzw. gemäss der Praxis des Bundesgerichts sei er vom Kanton zu entschädigen (act. 2 S. 5 f.). Für den Fall, dass weder die Beschwerdegegnerin noch der Staat verpflichtet werden sollten, ihm (dem Beschwerdeführer) eine Parteientschädigung für seine Anwaltskosten zu bezahlen, sei das von der Vorinstanz abgewiesene Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen und seine Rechtsver- treterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin für ihre Bemühungen und Auslagen vom Staat zu entschädigen (act. 2 S. 6). Die unentgeltliche Rechtspflege sei zu- dem bei der Liquidation der Prozesskosten relevant. Obsiege die unentgeltlich prozessführende Partei und sei die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so werde die unentgeltliche Rechtsbei- ständin vom Kanton angemessen entschädigt (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die Voraus- setzungen für die Liquidation der Prozesskosten gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO seien vorliegend erfüllt. Die Beschwerdegegnerin sei von der Vorinstanz als mit- tellos beurteilt worden, so dass anzunehmen sei, eine Parteientschädigung wäre nicht einbringlich. Ihm, dem Beschwerdeführer, sei ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Seine unentgeltliche Rechtsbeiständin sei daher für das Verfahren vor der Vorinstanz direkt vom Kanton zu entschädigen (act. 2 S. 9 f.). IV. 1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet vorab, die Vorinstanz habe nicht be- gründet, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen werde. Sie habe damit sein rechtliches Gehör verletzt.
1.2 Der aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessenden Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, ist Genüge getan, wenn der Entscheid sachgerecht angefochten werden kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.). Diesen Anforderungen genügt die vorinstanzli- che Begründung, wenn auch nur knapp. Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Prozesskosten – und damit sowohl hinsichtlich der Gerichtskosten wie der Partei- entschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO; sogleich E. 2.2) – auf die Grundnorm von Art. 106 ZPO sowie auf Art. 107 lit. c ZPO verwiesen. Sie hat ausgeführt, dass gestützt auf letztere Bestimmung in familienrechtlichen Verfahren die Prozesskos- ten in aller Regel hälftig aufzuerlegen seien. Mit Bezug auf die Parteientschädi- gung führt dies zu einem "Wettschlagen", d.h. dazu, dass keine der Parteien der anderen eine solche Entschädigung zu zahlen hat. Dies sagt die Vorinstanz nicht ausdrücklich, ergibt sich aber implizit aus ihrer Begründung. Eine Verletzung des Anspruchs des Beschwerdegegners auf rechtliches Gehör liegt nicht vor. Der Be- schwerdeführer war denn auch in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufech- ten. 2.1 In der Sache hält der Beschwerdeführer in erster Linie dafür, dass die Be- schwerdegegnerin als unterliegende Partei gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO zu verpflichten sei, ihm eine Prozessentschädigung zu bezahlen. 2.2 Im Zweiparteienverfahren werden die Prozesskosten, bestehend aus Ge- richtskosten und Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), nach den Grundsät- zen der auf Kindes- und Erwachsenenschutzsachen analog anwendbaren Art. 106 bis Art. 109 ZPO verteilt. Im Regelfall werden sie gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten und Klagerück- zug die klagende Partei und bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend gilt. Das Gericht kann in gewissen Konstellationen von diesen Vertei- lungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, zum Beispiel wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO), in familienrechtlichen Verfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO) oder wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Ausnahmeregelung von Art. 107 lit. c ZPO, und damit ein Abweichen vom Verteilungsgrundsatz nach Obsiegen und Unterliegen, bietet sich insbesondere an in familienrechtlichen Verfahren, welche sich zur Hauptsache um Kinderbelan- ge, etwa elterliche Sorge, Besuchsrecht oder Kindesschutzmassnahmen drehen. Auch die Kammer macht in solchen Fällen regelmässig Gebrauch von der Aus- nahmebestimmung und verlegt die Prozesskosten unabhängig vom Verfahrens- ausgang. Soweit Gerichtskosten erhoben werden, werden sie den Parteien je zur Hälfte auferlegt; dies jedenfalls dann, wenn davon ausgegangen werden kann, die Eltern hätten je subjektiv jeweils im Kindesinteresse gehandelt. Die Zusprechung von Parteientschädigungen entfällt, da diese gegenseitig verrechnet bzw. "wett- geschlagen" werden. 2.3 Vorliegend ging es im Verfahren vor der KESB um die Anpassung der Auf- gaben und Befugnisse des Beistands nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Der Bei- stand beantragte mit Schreiben vom 29. März 2021 bei der KESB, es seien ihm ergänzend zu den bestehenden die zusätzlichen Aufträge und besonderen Be- fugnisse zu erteilen, die persönliche, schulische bzw. berufliche Entwicklung von B._____ und C._____ zu begleiten und zu unterstützen. Dazu solle er mit dem Lehrbetrieb oder dem Arbeitgeber regelmässig in Kontakt stehen und die Kinder vertreten können. Auch sei ihm der Auftrag zu erteilen, sich mit den örtlichen Lehrpersonen und der Schulsozialarbeit zu vernetzen, bei Bedarf nötige medizini- sche und berufliche Abklärungen in die Wege zu leiten sowie sozialversicherungs- rechtliche Ansprüche geltend zu machen (BR-act. 6/2 S. 2). Dieser Antrag des Beistands führte letztlich zum Entscheid der KESB vom 8. Juni 2021 (act. BR- 6/2). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksrat machte der Beschwerdeführer geltend, die KESB sei sachlich nicht zuständig, sie habe sich eine "Verletzung der Prozessformen" zuschulden kommen lassen und die angeordneten Kindes- schutzmassnahmen seien nicht geeignet, nicht notwendig sowie unverhältnis- mässig (BR-act. 6/1). Die Beschwerdegegnerin nahm den gegenteiligen Stand- punkt ein. Sie sah die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitszuständigkeit gege- ben, verneinte eine grobe Verletzung von Verfahrensrechten und erachtete die
angeordneten Kindesschutzmassnahmen als notwendig und verhältnismässig (BR- act. 6/25). Damit liegt eine Situation vor, die durchaus typisch ist für eine Anwen- dung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO. Es geht um Kindesschutzmassnahmen, bei welchen die Parteien – und vorliegend insbesondere auch die Beschwerdegegne- rin – im Interesse der Kinder gute Gründe für ihre Anträge hatten und es nicht ge- rechtfertigt erscheint, die Prozesskosten nach Obsiegen und Unterliegen zu ver- teilen. Entsprechend hat die Vorinstanz zu Recht keine Parteientschädigungen zugesprochen. Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus zu rügen scheint, die Vorinstanz habe zu Unrecht aus Billigkeitsgründen auf die Erhebung von Ge- richtskosten verzichtet, so ändert dies nichts. Zum einen ist dies zulässig (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO) und zum andern ist der Beschwerdeführer dadurch nicht be- schwert. 3.1 Für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin nicht zur Leistung einer Partei- entschädigung verpflichtet wird, verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädi- gung durch den Staat, da der Entscheid der KESB auf einem groben Verfahrens- fehler beruhe. 3.2 Im Kanton Zürich besteht in gerichtlichen Beschwerdeverfahren keine ge- setzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung des Staates an die obsiegende Partei (vgl. zur Rechtslage vor Einführung des EG KESR: BGE 140 III 385 E. 3.1.). Auch nach der subsidiär geltenden ZPO gibt es keinen Anspruch auf Parteientschädigung gegenüber dem Staat (BGE 140 III 385 E. 3.3 u. 4.1; BSK ZPO-R ÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 11). Gemäss der Praxis der Kammer kann eine Behörde immerhin dann zur Zahlung einer Parteientschädigung ver- pflichtet werden, wenn eine formelle Gegenpartei fehlt (bzw. sich mit dem fehler- haften Entscheid nicht identifiziert), die Behörde materiell Parteistellung hat und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer ZH PA200044 vom 10. November 2020 E. 5.1.; PQ160008 vom 16. März 2016 E. 3.1.; PQ170035 vom 6. Juli 2017 E. 7.2.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Weder hat die KESB materiell Parteistellung noch ist deren Entscheid qualifi- ziert unrichtig. Die KESB ist gestützt auf Art. 315a Abs. 3 Ziffer 2 ZGB trotz
grundsätzlicher Zuständigkeit des Gerichts befugt, die zum Schutz des Kindes so- fort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann. Kommt eine Beschwerdeinstanz wie vorliegend zum Schluss, dass die Voraussetzungen einer Dringlichkeitszuständigkeit entgegen der Annahme der KESB nicht gegeben waren, so bedeutet dies zwar, dass die KESB die eigene Zuständigkeit zu Unrecht bejaht hat, nicht aber dass eine ei- gentliche "Justizpanne" und damit eine qualifizierte Unrichtigkeit vorliegt. 3.3 Die Vorinstanz hat damit zu Recht davon abgesehen, dem Beschwerdefüh- rer eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die gegen Dispositiv-Ziffer V des vorinstanzlichen Urteils erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4.1 Für den Fall, dass weder die Beschwerdegegnerin noch der Staat zur Be- zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden, verlangt der Beschwerde- führer schliesslich, es sei das von der Vorinstanz abgewiesene Gesuch um Bewil- ligung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen und seine Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin für ihre Bemühungen und Auslagen vom Staat zu entschädigen. 4.2 Die Vorinstanz begründete die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts- pflege mit der fehlenden Bedürftigkeit des Beschwerdeführers. Der Beschwerde- führer habe ein Einkommen von monatlich rund Fr. 3'423.– (act. 8 S. 7 m.H.a. BR- act. 6/4/3). Die Bedarfsseite stelle sich wie folgt dar: Der Beschwerdeführer habe einen Grundbetrag von Fr. 1'200.–, die Miete betrage monatlich Fr. 1'650.– (BR- act. 6/4/4) und die obligatorische Krankenversicherung koste monatlich rund Fr. 260.– (BR-act. 6/4/5). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers seien nur die Kosten gemäss KVG und nicht auch diejenigen gemäss VVG anre- chenbar. Hinzu kämen gerichtsnotorische Kosten wie die Serafe-Gebühr von Fr. 30.– und Telefon/Internet/TV-Kosten von Fr.120.–. Weitere Ausgaben seien durch den Beschwerdeführer weder substantiiert behauptet noch belegt worden. Der monatliche Bedarf belaufe sich damit auf Fr. 3'260.–. Entsprechend verbleibe dem Beschwerdeführer ein monatlicher Überschuss von Fr. 163.–. Ausgehend von der Rechtsprechung, die verlange, dass die mutmasslichen Prozesskosten innerhalb von maximal zwei Jahren getilgt werden könnten, wäre der Beschwer-
deführer in der Lage, innerhalb von zwei Jahren einen Betrag von Fr. 3'912.– zu decken. Da keine Verfahrenskosten erhoben worden seien, müsse der Be- schwerdeführer mit diesem Betrag lediglich seine Anwältin bezahlen. Dies sollte in Anbetracht des eher unaufwändigen Verfahrens ohne weiteres möglich sein, würden doch für durchschnittlich aufwändige Eheschutzverfahren Anwaltskosten von Fr. 5'000.– angenommen (act. 8 S. 7 f.). 4.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Existenzminimum nicht richtig berechnet, seine familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu Unrecht ausser Acht gelassen und offensichtlich zu tiefe Anwaltskosten angenommen. Bei Be- rücksichtigung der Prämien für die Krankenkasse von monatlich 310.15 (KVG und VVG) und der Versicherungspauschalen von Fr. 30.–, welche im Kanton Zürich gerichtsnotorisch zum Existenzminimum gehöre, ergebe sich ein monatlicher Be- darf von Fr. 3'340.– bzw. ohne VVG-Prämie von Fr. 3'290.–. Die Differenz zum monatlichen Einkommen (Fr. 3'423.– minus Fr. 3'290.–) betrage richtigerweise Fr. 133.– pro Monat. Damit sei er nicht in der Lage, die Anwaltskosten (von in Wahrheit Fr. 6'714.10) innert angemessener Frist zu bezahlen (act. 2 Rz. 12). Hinzu komme, dass er, der Beschwerdeführer, familiäre Unterhaltspflichten habe, wobei er vor der Vorinstanz geltend gemacht habe, dass er sein Geschäft im Ofenbau aufbaue und noch nicht in der Lage sei, monatliche Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu bezahlen. Zudem habe er darauf hingewiesen, dass er für die Kinderkosten in seinem Haushalt aufkomme, wenn der 15-jährige B._____ und der 14-jährige C._____ bei ihm auf Besuch bzw. in den Ferien seien. Es sei of- fenkundig, dass der kleine monatliche Überschuss hierfür nicht ausreiche. Die Vo- rinstanz äussere sich hierzu nicht, sondern führe zu Unrecht aus, er habe keine weiteren Ausgaben substantiiert behauptet oder belegt (act. 2 Rz. 13). Sie habe auch Kenntnis davon, dass er verpflichtet sei, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezah- len, die von der Gemeinde bevorschusst würden, habe dies aber nicht berück- sichtigt (act. 2 Rz. 14). Sodann sei er mit Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 12. August 2021, zugestellt am 7. September 2021, in Abänderung der bis- herigen Regelung verpflichtet worden, ab Januar 2021 monatliche Unterhaltsbei- träge für B._____ und C._____ von je Fr. 498.– und für die Ehefrau von Fr. 1'427.– zu bezahlen (act. 3/3). Auch gestützt auf diese (echten) Noven sei er mit
seinen Einkünften offensichtlich nicht in der Lage, neben den Lebenskosten für sich und seine Familie für die Kosten des Prozesses vor der Vorinstanz aufzu- kommen (act. 2 Rz. 15). Ferner erweise sich die Annahme der Vorinstanz, die Anwaltskosten würden Fr. 3'912.– betragen, als offensichtlich unrichtig. Es werde auf das eingereichte Kostenblatt über die Bemühungen und Auslagen der Rechtsvertreterin verwiesen (act. 3/2). Entgegen der Vorinstanz sei das Verfahren nicht unaufwändig gewesen. Er, der Beschwerdeführer, habe nicht nur eine Rechtsschrift verfasst und in der Beschwerde nicht nur die sachliche Unzustän- digkeit der KESB gerügt, sondern weitere gravierende Fehler der KESB darge- legt. Er habe eine weitere notwendige Stellungnahme vom 30. August 2021 ver- fasst, in welcher er insbesondere auf neue Unterlagen der Vorinstanz und der KESB habe eingehen müssen (insb. Telefonnotizen mit dem Scheidungsgericht). Die Höhe der Anwaltskosten lasse sich nicht mit einem Hinweis auf pauschalierte Anwaltskosten in einem Eheschutzverfahren abschätzen. Das Kindesschutzver- fahren sei kein Eheschutz- und kein summarisches Verfahren. Die auf diese Wei- se von der Vor- instanz erfolgte Schätzung der Anwaltskosten unabhängig von den tatsächlichen Aufwendungen erfolge willkürlich (vgl. Art. 9 BV). Praxisgemäss würden Anwälte von der urteilenden Behörde eingeladen, ihre Kostennote einzureichen, bevor über die Honorarhöhe entschieden werde. Dies habe die Vorinstanz ohne Grund unterlassen (act. 2 Rz. 16). 4.4.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Als be- dürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung seines Grundbedarfs braucht, wobei verlangt wird, dass die gesuchstellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses ausschöpft, so etwa Bargeld, die eige- ne Arbeitskraft oder einen Kredit, den sie aufgrund ihrer Vermögenslage erwarten darf (vgl. etwa BGer 4D_30/2009 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die Bedürftig- keit ist zu verneinen, wenn der verbleibende Überschuss es ermöglicht, die Pro- zesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres und in den
anderen Fällen innert zweier Jahre zu tilgen (BGer 5A_663/2007 vom 28. Januar 2008 E. 3.1; 5A_26/2008 vom 4. Februar 2008 E. 3.1; DIKE ZPO-H UBER, Art. 117 N 17; ZK ZPO-EMMEL, Art. 117 N 12). Es obliegt grundsätzlich der gesuchstellen- den Partei, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustel- len und soweit möglich auch zu belegen (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insofern wird die Untersuchungsmaxime durch die Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei beschränkt (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4a; BGE 120 Ia 179 E. 3.a). Bei der Frage der Mittellosigkeit ist jedoch zu beachten, dass es sich um eine negative Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt werden darf. Wenn die ge- suchstellende Partei die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis ihrer Mittellosig- keit getroffen hat, genügt Glaubhaftmachung. Es gilt im Übrigen zugunsten der Verfahrensbeschleunigung eine Beweismittelbeschränkung (BGE 104 Ia 324; Art. 119 Abs. 3 und Art. 254 ZPO). 4.4.2 Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen übereinstimmend von monatlichen Einkünften von Fr. 3'423.– aus. 4.4.3 Die Vorinstanz hat einen Bedarf von Fr. 3'260.– angenommen (Grundbetrag Fr. 1'200.–; Miete Fr. 1'650.–; Krankenversicherung Fr. 260.–; Serafe-Gebühr Fr. 30.–; Tel./Internet/TV Fr. 120.–). Der Beschwerdeführer hält dafür, dass auch die Kosten der VVG-Versicherung von Fr. 50.– und eine Versicherungspauschale von Fr. 30.– hinzuzurechnen seien. Allerdings ist entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers der Prämienaufwand für nichtobligatorische Versicherungen nicht zu berücksichtigen (BGE 134 III 323; DIKE ZPO-H UBER, Art. 117 N 49). 4.4.4 Im Weiteren möchte der Beschwerdeführer berücksichtigt sehen, dass er familiäre Unterhaltspflichten hat. Solche rechtlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge sind Bestandteil des Notbedarfs, soweit sie effektiv und regelmässig bezahlt wer- den und davon ausgegangen werden kann, dass dies auch weiterhin geschieht (DIKE ZPO-H UBER, Art. 117 N 47). Der Beschwerdeführer gab allerdings vor Vor- instanz an, er sei "noch nicht in der Lage, monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezahlen" (BR-act. 6/1 Rz. 36). Damit räumte er ein, seinen Unterhalts- pflichten in der Vergangenheit nicht nachgekommen zu sein und gegenwärtig
nicht nachzukommen. Nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge sind im Bedarf nicht zu berücksichtigen. 4.4.5 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz äussere sich nicht dazu, dass er für die Kinderkosten in seinem Haushalt aufkomme, wenn der 15-jährige B._____ und der 14-jährige C._____ bei ihm auf Besuch bzw. in den Ferien seien. Er un- terliess es indessen seinerseits sowohl im vorinstanzlichen (BR-act. 6/1 Rz. 36) als auch im vorliegenden Verfahren (act. 2 Rz. 13), den tatsächlichen Umfang der Wochenend- bzw. Ferienbesuche darzutun und zumindest eine Schätzung der hierfür anfallenden Kosten zu ermöglichen. Damit hat die Vorinstanz zu Recht da- für gehalten, weitere Ausgaben seien durch den Beschwerdeführer weder sub- stantiiert behauptet noch belegt worden. 4.4.6 Was die übrigen von der Vorinstanz zum Bedarf gerechneten Positionen be- trifft, werden diese vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Festzuhalten ist damit, dass der von der Vorinstanz angenommene Bedarf von Fr. 3'260.– nicht zu beanstanden ist. Es bleibt beim von der Vorinstanz ermittelten monatlichen Über- schuss von Fr. 163.– (Fr. 3'425.– ./. Fr. 3'260.–). 4.5.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass mit diesem Überschuss innerhalb von zwei Jahren ein Betrag von Fr. 3'912.- bezahlt werden könne und die Anwaltskos- ten nicht höher sein sollten. Der Beschwerdeführer hält dem unter Verweis auf ein Kostenblatt (act. 3/2) entgegen, die Anwaltskosten betrügen Fr. 6'714.10. Diesen Betrag könne er nicht innert angemessener Frist bezahlen (act. 2 Rz. 12). 4.5.2 Der Einkommensüberschuss ist mit den im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten zu vergleichen. Er sollte eine Tilgung innert eines Jahres bei weniger aufwändigen (d.h. weniger kostspieligen) und innert zweier Jahre bei aufwändigeren Prozessen ermöglichen (vorne E. 5.4.1; DIKE ZPO- H UBER, Art. 117 N 17 m.H.; ZK ZPO-EMMEL, Art. 117 N 12 m.H.). Vorliegend geht es, wie die Vorinstanz richtig festhält (act. 8 S. 8), um einen weniger aufwändigen Prozess. Entsprechend ist – insoweit entgegen der Vorinstanz – nicht der binnen zweier Jahre, sondern der während eines Jahres zu erzielende Einkommens- überschuss massgebend. Dieser beträgt Fr. 1'956.– und reicht nicht aus, um die
mutmasslichen Anwaltskosten zu decken, zumal die Entschädigung nicht im al- leruntersten Bereich des vorgegebenen Tarifrahmens liegen dürfte (s. dazu so- gleich E. 4.5.3). Damit hat die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um un- entgeltliche Prozessführung zu Unrecht abgewiesen. 4.5.3 Was die von der Vorinstanz festzulegende Entschädigung der unentgeltli- chen Rechtsbeistandin betrifft, ist angesichts des Verweises des Beschwerdefüh- rers auf das Honorarblatt (act. 3/2) der Vollständigkeit halber Folgendes festzuhal- ten: Der unentgeltliche Rechtsbeistand wird vom Kanton angemessen entschädigt (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei auf die kantonalen Tarife abzustellen ist (DIKE ZPO-H UBER, Art. 122 N 7, 22; ZK ZPO-EMMEL, Art. 122 N 5). Im Kanton Zürich ist die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) massgebend (§ 23 Abs. 1 AnwGebV). Die Vergütung setzt sich aus der Gebühr (Grundgebühr sowie allfällige Zuschläge oder Abzüge) und den notwendigen Auslagen zusammen (vgl. § 1 Abs. 2 AnwGebV). Bei nicht vermö- gensrechtlichen Streitigkeiten wird die Grundgebühr nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand der Anwältin oder des Anwalts und nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt; sie beträgt in der Regel Fr. 1400.– bis Fr. 16'000.–. Die Gebühr wird berechnet, nachdem die Rechtsvertretung dem Ge- richt eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen vorgelegt hat (§ 23 Abs. 2 AnwGebV). Diese Aufstellung hat einzig die Funktion, dem Gericht die Schätzung des notwendigen Stundenaufwands der Rechtsvertretung zu erleich- tern. Die Entschädigung hat alsdann ausschliesslich nach den massgeblichen Ta- rifrahmen und in Anwendung der vorgesehenen Bemessungskriterien zu erfolgen. Sie stellt keine Zeitaufwandentschädigung dar; vielmehr wird der effektive Zeit- aufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes berücksichtigt. Auch für einen Stundenansatz von Fr. 220.–, wie er dem Honorar gemäss dem vom Beschwer- deführer eingereichten Honorarblatt (act. 3/2) zugrunde liegt, gibt es keine Grund- lage (zum Ganzen OGer ZH PC180030 vom 3. Januar 2019 E. 3.1). 4.6 Nach dem Ausgeführten ist Dispositiv-Ziffer V des Urteils des Bezirksrats Pfäffikon vom 22. September 2021 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen sowie in der Person von Rechtsan- wältin Dr. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Rechts- anwältin Dr. iur. X._____ ist einzuladen, ihre Honorarnote dem Bezirksrat Pfäffik- on einzureichen. Über die Entschädigung ist in einem separaten Beschluss zu entscheiden. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziffer V des vorinstanzlichen Urteils richtet, und dass sie gutzuheissen ist, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziffer VI des vor- instanzlichen Urteils richtet. V. 1. Der Beschwerdeführer unterliegt hinsichtlich des (gegenüber der Beschwer- degegnerin bzw. gegenüber dem Staat) geltend gemachten Anspruchs auf Par- tei entschädigung. Er obsiegt hinsichtlich des Anspruchs auf Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten des ober- gerichtlichen Verfahrens zur Hälfe aufzuerlegen (Art. 106 ZPO; § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG; s. zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung sogleich E. 2.3). Im Übrigen sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu neh- men (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (s. dazu vorne E. IV/2 f.). 2.1 Der Beschwerdeführer beantragt für das obergerichtliche Verfahren, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm einen angemessenen Prozesskos- tenvorschuss zu bezahlen, eventualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu bewilligen (act. 2 S. 2). 2.2 Was den Prozesskostenvorschuss betrifft, führt der Beschwerdeführer selbst aus, der Beschwerdegegnerin sei vor der Vorinstanz die unentgeltliche Prozess- führung bewilligt worden, weshalb sie voraussichtlich nicht in der Lage sei, ihm Rechtsschutz in Form eines Prozesskostenvorschusses zu gewähren (act. 2 Rz. 19). Die Ausführungen der Vorinstanz zu den finanziellen Verhältnissen der Beschwerdegegnerin (act. 8 S. 8) stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Es
ist auch nicht ersichtlich, dass nicht auf diese abgestellt werden könnte. Ohnehin kann aber ein solcher Anspruch – als Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB (BGE 142 III 36 E. 2.3) – nicht Gegenstand eines kindesschutzrechtlichen Verfah- rens sein. Auf den Antrag auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezah- lung eines Prozesskostenvorschusses ist entsprechend nicht einzutreten. 2.3 Nach dem vorne Ausgeführten ist die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen. Die Beschwerde war sodann nicht von vornherein aussichtslos. Dem Beschwerdeführer ist die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren zu gewähren und Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Auf das Gesuch des Beschwerdeführers auf Verpflichtung der Beschwerde- gegnerin zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses wird nicht einge- treten. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer V des Urteils des Bezirksrats Pfäffikon vom 22. September 2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "V. A._____ wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ wird eingeladen, ihre Honorarnote dem Bezirksrat Pfäffikon einzureichen. Über die Entschädigung wird in ei- nem separaten Beschluss entschieden." Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden zur Hälfte dem Be- schwerdeführer auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Der Anteil des Beschwerdeführers wird zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzah- lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Es werden im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren keine Prozessent- schädigungen zugesprochen. 5. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, Rechtsanwäl- tin Dr. X._____, wird eingeladen, ihre Kostennote einzureichen. Über die Entschädigung für das obergerichtliche Verfahren wird mit separatem Be- schluss entschieden. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Bezirk Pfäffikon sowie – unter Rücksendung der eingereichten Ak- ten (act. 9/37-49) – an den Bezirksrat Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'714.10. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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