Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ200076-O/U (damit vereinigt PQ200078)
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller so- wie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli Beschluss und Urteil vom 19. März 2021
in Sachen
1 unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1., 2 unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.X2.,
gegen
C._____, Beschwerdegegnerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung / Ernennung Kindsverfahrensvertreterin / Gewährung unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerden gegen einen Beschluss des Bezirksrates Affoltern vom 22. Dezember 2020; VO.2020.16 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Be- zirk Affoltern)
Erwägungen: I. 1. A._____ (Beschwerdeführer) wurde im Iran geboren und ist der Sohn von B._____ (Beschwerdeführerin/Mutter) und +D.. 2016 wurde er im Alter von zwei Jahren von seiner Mutter getrennt und wuchs im Iran in der aus Afghanistan stammenden Familie des Vaters auf. 2017 begab sich der Vater mit seiner Schwester, C. (Beschwerdegegnerin), und dem Kind auf die Flucht Rich- tung Schweiz. Während der Vater auf der Flucht verstarb, erreichte die Be- schwerdegegnerin mit dem Jungen via die Türkei Griechenland. Im Januar 2019 wurde A._____ von unbekannten Schleppern als unbegleitetes Kind von Grie- chenland in die Schweiz gebracht und vom hier lebenden Bruder des Vaters und dessen Ehefrau als Pflegekind aufgenommen (KESB act. 7/2 und 11/22). Einige Monate später gelang der Beschwerdegegnerin ebenfalls die Flucht in die Schweiz. Schliesslich kam die Mutter auf der Suche nach ihrem Kind am 11. De- zember 2019 mittels humanitärem Visum hier an. Die Asylverfahren der Mutter und der Beschwerdegegnerin sind, soweit ersichtlich, pendent. 2. Die Zusammenführung von Mutter und Kind gestaltete sich wegen der Kon- flikt behafteten Beziehung zwischen ihr und der Familie ihres verstorbenen Man- nes als schwierig. Am 13. Februar 2020 ordnete die KESB für A._____ eine Bei- standschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an und beauftragte die Beiständin unter anderem mit den Aufgaben, die Interessen des Kindes zu wahren und die Treffen sowie die Wiederannäherung mit der Mutter zu unterstützen (KESB act. 56). Wegen erneut aufflammenden Konflikten sowie der ablehnenden Haltung des Kindes wurden die Kontakte auf Anraten der Beiständin im Mai 2020 sistiert und seither nicht wieder aufgenommen. 3. Am 20. Juli 2020 beantragte die Mutter bei der KESB, es seien die angeord- neten Besuche wieder einzuführen und die Pflegeeltern anzuweisen, die abge- machten Besuche einzuhalten. Zudem sei das Kind in einer Institution zu platzie- ren (KESB act. 77). Nach diversen Verfahrensschritten, namentlich der persönli-
chen Anhörung der Mutter, der Pflegeeltern und der Beschwerdegegnerin sowie nach Einholung von Stellungnahmen der Beiständin, der verfahrensrechtlichen Kindsvertreterin, der Mutter und der Beschwerdegegnerin, entschied die KESB am 12. November 2020, das Kind in Gutheissung des Antrags der Mutter in einer Institution zu platzieren, wies indes den Antrag der Mutter auf sofortige Wiederein- führung der angeordneten Besuche ab. Die Besuchskontakte seien erst nach Ein- tritt des Kindes in eine geeignete Institution schrittweise zu organisieren. Der An- trag der Beschwerdegegnerin, es sei das Kind ihrer Pflege anzuvertrauen, wurde ebenfalls abgewiesen. Zudem setzte die KESB eine neue Beiständin ein, weil die bisherige die Wegnahme des Kindes aus der Pflegefamilie nicht unterstützen konnte, erweiterte deren Aufgaben und ordnete eine Familienbegleitung für das Kind an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (KESB act. 177 = BR act. 2/2). 4. Gegen diesen Entscheid wehrte sich die Beschwerdegegnerin beim Bezirks- rat Affoltern und verlangte, A._____ sei bei ihr zu platzieren. Das Kind sei persön- lich anzuhören, es sei eine Begutachtung des Jungen anzuordnen und es sei die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Platzierung in einer Institution wieder- herzustellen (BR act. 1). Nachdem die Kindesvertreterin und die Mutter zum An- trag auf Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung und zur Beschwerdebefug- nis der Beschwerdegegnerin Stellung genommen hatten, beschloss der Bezirksrat am 22. Dezember 202, auf die Beschwerde einzutreten sowie die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen (BR act. 9 = act. 3 = act. 6, nachfolgend zitiert als act. 6). 5. Mit Eingaben vom 28. und 29. Dezember 2020 erhoben das Kind und die Mutter Beschwerden bei der Kammer (act. 2 und act. 10/2), wobei zwei separate Verfahren angelegt wurden (PQ200076 und PQ200078). Die Kindesvertreterin stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2): 1. Es seien Ziffer II (Wiedererteilung aufschiebende Wirkung) und III (Mitteilung der Auflösung des Pflegevertrags mit den Pflegeeltern) des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und es sei der Entzug der aufschiebenden Wir-
kung gemäss Entscheid der KESB Affoltern vom 12. November 2020 zu be- stätigen. 2. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3 Die Akten der Vorinstanz und der KESB Affoltern seien beizuziehen. 4. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Mutter beantragt das Nachstehende (act. 10/2 S. 2): 1 . Es seien die Dispositivziffer I bis III (Abweisung Antrag Nichteintreten, Wie- dererteilung aufschiebende Wirkung, Mitteilung der Auflösung des Pflegever- trags mit den Pflegeeltern) des angefochtenen Beschlusses des Bezirksrats vom 22. Dezember 2020 aufzuheben und in der Folge sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung gemäss Entscheid der KESB Affoltem vom 12. No- vember 2020 zu bestätigen. 2. Es seien die Akten der Vorinstanz und der KESB Affoltem beizuziehen. 3. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu bestellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7. 7 MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Beschluss der Kammer vom 15. Januar 2021 wurden die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege der Mutter und des Kindes gutgeheissen und der Mutter in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Zudem wurden die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt und der Be- schwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme zu beiden Beschwerden angesetzt. Der Mutter und der Kindesvertreterin wurde die Beschwerde der jeweils anderen Partei zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 11).
Am 2. Februar 2021 ging die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin bei der Kammer ein. Darin beantragt sie, beide Beschwerden seien vollumfänglich abzuweisen und es sei der Beschluss des Bezirksrats Affoltern vom 22. Dezem- ber 2020 zu bestätigen. Zudem sei der Beschwerdegegnerin für das Beschwer- deverfahren vor der Kammer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (act. 13). Am 3. März 2021 wurde die Stellungnahme der Mutter und der Kindesvertre- terin zugestellt (act. 15/1-2). Die Mutter machte am 8. März 2021 vom Replikrecht Gebrauch (act. 17). Die Akten der KESB (act. 7/6/1-200, nachfolgend zitiert als KESB act.) sowie des Bezirksrats (act. 7/1-11, nachfolgend zitiert als BR act.) wurden der Kammer zugesandt. Weiterungen sind nicht erforderlich; der Prozess erweist sich als spruchreif. II. 1. 1.1 Beschwerden gegen Entscheide der KESB werden in erster Instanz vom Bezirksrat und in zweiter Instanz vom Obergericht beurteilt (Art. 450f ZGB i.V.m. §§ 40 und 63 f. EG KESR und § 50 GOG). Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können nur die Entscheide des Bezirksrats, nicht diejeni- gen der KESB sein. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung gilt als pro- zessleitender Entscheid, gegen welchen unter den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO die Beschwerde zulässig ist (vgl. BSK ZGB I-D ROESE/STECK, Art. 450 N 22 und 22a), zumal die Anfechtung hier nicht gesetzlich bestimmt wird. Demnach muss durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen. Von der Beschwerde führenden Partei ist darzulegen und aufzu- zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Ausführungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzen und aufzeigen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch an- gewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime.
hängig voneinander zu beantworten. So kann beispielsweise gegen einen allfälli- gen Nichteintretensentscheid der KESB zufolge fehlender örtlicher Zuständigkeit die Beschwerdelegitimation der Antragstellerin gegeben sein. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind einzig die Beschwerdelegitimation der Beschwerde- gegnerin und die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung durch den Bezirks- rat bezüglich der Fremdplatzierung zu prüfen. Der Antrag auf Platzierung des Kindes bei der Beschwerdegegnerin bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weshalb über die Einrede der Mutter, die KESB sei zur Behandlung des Antrags örtlich unzuständig, hier ebenfalls nicht entschieden werden kann. Die Zuständig- keitsfragen werden im Hauptverfahren zu behandeln sein. Auf weitere Ausführun- gen zu diesem Punkt kann verzichtet werden. 2.5 Zur Beschwerde befugt sind gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahestehenden Perso- nen (Ziff. 2) und Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhe- bung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Die Vo- rinstanz bejahte die Beschwerdebefugnis gestützt auf Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB. Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf Ziffer 2 der Bestimmung. 2.6.1 Am Verfahren beteiligte Personen im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB sind in erster Linie die betroffenen Personen bzw. die natürlichen Personen, die von der behördlichen Massnahme als Hilfsbedürftige oder Schutzbefohlene unmittelbar berührt sind. Dazu zählen im Kindesschutzverfahren neben dem Kind in aller Regel die Eltern. Neben den direkt betroffenen Personen können weitere Personen im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB am Verfahren beteiligt sein. Al- lein der Umstand, dass eine Person im erstinstanzlichen Verfahren zur Stellung- nahme eingeladen oder dass ihr der Entscheid eröffnet wurde, verschafft ihr nicht ohne Weiteres die Befugnis zur Beschwerde (BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 6). Vorausgesetzt ist vielmehr ein tatsächliches, aktuelles Interesse am Rechtsmittel (BGer 5A_746/2016 vom 5. April 2017 E. 2.3.1). Die Vorinstanz hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Verfahrensbeteili- gung der Beschwerdegegnerin im Verfahren der KESB über die oben beschrie- benen Handlungen hinausging und sie ein aktuelles Interesse an der Beschwerde
hat. So habe die Beschwerdegegnerin vor der KESB eigene Anträge einreichen lassen und sei in jenem Verfahren persönlich angehört worden. Die KESB habe die Anträge der Beschwerdegegnerin zudem formell behandelt. Auch sei die Bei- ständin beauftragt worden, Kontaktmöglichkeiten zwischen A._____ und der Be- schwerdegegnerin sicherzustellen. Diese sei somit vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen und habe ein Interesse an dessen Abänderung. Diese Überlegun- gen überzeugen. Sie zeigen, dass die Verfahrensbeteiligung der Beschwerde- gegnerin bei der KESB nicht von untergeordneter Bedeutung war. Als enge Be- zugsperson des Kindes, deren Antrag auf Platzierung bei ihr abgelehnt wurde, hat sie offensichtlich ein tatsächliches aktuelles Interesse an der vorliegenden Be- schwerde. Demnach ist sie gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde befugt. 2.6.2 Im Weitern ist die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ebenfalls zu bejahen. Danach ist legitimiert, wer der betroffenen Person na- he steht, dadurch geeignet erscheint, deren Interessen wahrzunehmen, und mit der Beschwerde die Interessen der betroffenen Person tatsächlich verfolgt. Nimmt die Drittperson eigene Interessen wahr, ist unerheblich, ob sie als nahestehende Person qualifiziert werden könnte. Ihre Beschwerdelegitimation richtet sich in die- sem Fall nach den Voraussetzungen von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB (BGer 5A_112/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 2.5.1.1; BGer 5A_746/2016 vom 5. April 2017 E. 2.3.2). A._____ hat seine Mutter seit dem Alter von zweieinhalb Jahren nicht mehr gesehen und lebte bereits vorher in der Familie des Vaters, wo er vorwiegend von der Beschwerdegegnerin betreut wurde. Mit ihr und dem Vater begab er sich auf die Flucht und blieb nach dem Verschwinden des Vaters mit ihr zusammen. Das Kind hat anerkanntermassen eine enge und innige Beziehung zur Beschwerde- gegnerin und empfindet sie als seine Mutter. Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie möchte mit ihrem Antrag auf Zuteilung des Kindes verhindern, dass A.______ in eine für ihn fremde Institution eingewiesen werde. Sie verneint, das Kind für sich haben zu wollen, sondern befürwortet eine Familienbegleitung, um den An- näherungsprozess zwischen Mutter und Kind zu fördern. Damit lässt sich vorläufig
mit guten Gründen annehmen, sie handle (zumindest auch) im wohlverstandenem Interesse des Kindes. Demnach sind die Voraussetzungen von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ebenfalls erfüllt. 2.7 Zusammenfassend ist die Beschwerdegegnerin zur Beschwerde an den Be- zirksrat befugt. Die Beschwerde der Mutter ist daher abzuweisen, soweit sie die Aufhebung von Ziffer I des Dispositivs des angefochtenen Beschlusses des Be- zirksrats verlangt. 3. Der Bezirksrat führte zur Begründung der Wiedererteilung der aufschieben- den Wirkung im Wesentlichen aus, mit dem Entzug würde der Endentscheid über die Umplatzierung vorweggenommen. Die KESB habe zudem nicht dargelegt, dass das Kindswohl durch die Pflege beim Onkel und der Tante gefährdet werde. Die Platzierung in einer Institution würde eine Stresssituation für A._____ bedeu- ten und könnte später faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Solange das Pflegeverhältnis zum Onkel und dessen Ehefrau bestehe, sei trotz anhalten- dem Loyalitätskonflikt und fehlendem Kontakt des Kindes zur Mutter der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht angezeigt (act. 6 S. 10 ff.). 4. 4.1 Die Kindesvertreterin wendet in ihrer Beschwerde ein, A._____ sei der Mut- ter im Iran unrechtmässig entzogen worden. Der Beschwerdegegnerin und den Pflegeeltern passe nicht, dass die Mutter in die Schweiz gekommen sei und ihren Sohn zurückverlange. Die Familie ... [Nachname von A., C. und D._____] torpediere die Zusammenführung und manipuliere das durch die Weg- nahme und die Flucht schwer traumatisierte Kind. Die Vorinstanz verkenne diese schon lange andauernde Gefährdung des Kindeswohls und sei auf die Argumente der Mutter nicht eingegangen. Zudem sei mit einem jahrelangen Verfahren zu rechnen, während dessen das Kind die Mutter nicht sehen könne. Der Bezirksrat berücksichtige nicht genügend, dass mit der Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung der unrechtmässige Zustand zementiert und dem Kind über Jahre ver- wehrt werde, eine Beziehung zur Mutter aufzubauen. Dies sei entwicklungspsy- chologisch fatal und gefährde das Kindeswohl hochgradig. Mildere Mittel als eine Fremdplatzierung, wie die Beistandschaft und Begleitung durch eine Kulturver-
mittlerin, hätten keine Zusammenführung ermöglicht. Der Bezirksrat habe das jah- relange gefährdende Verhalten der Familie der Beschwerdegegnerin (Wegnahme des Kindes von der Mutter, Flucht mit dem Kind, Ablehnung von Kontakten zur Mutter) ungenügend einbezogen; dieses, das Kindeswohl gefährdende Verhalten rechtfertige eine Fremdplatzierung schon während laufendem Rechtsmittelverfah- ren. Die Fortdauer der momentanen Konstellation führe bei A._____ zu einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil, weil die Langzeitfolgeschäden fehlender Kontakte zur Mutter später nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten (act. 2 S. 3 ff.). 4.2 Die Mutter lässt ausführen, ihr Kind sei entführt, und seine Personalien seien von der Familie der Beschwerdegegnerin wissentlich falsch angegeben worden. A._____ heisse richtig Hossein und sei am 20. Oktober 2013 und nicht am 2. Februar 2014 geboren. Die Vorinstanz verkenne mit ihrer Argumentation die andauernde Gefährdung des Kindeswohls und ignoriere, dass ihr Sohn der Mutter unrechtmässig entzogen worden sei, kein Kontakt zu ihr haben könne und die Pflegefamilie ihn manipuliere sowie instrumentalisiere. Durch das Fortdauern des Loyalitätskonflikts werde die Psyche des Kindes stark gefährdet. Es werde ge- zwungen, die Mutter zu verleugnen, was seine gesunde Entwicklung gefährde und nicht wiedergutzumachende Nachteile in der Entwicklung zur Folge habe (act. 10/2 S. 8 ff. und act. 17). 4.3 In ihrer Stellungnahme bestreitet die Beschwerdegegnerin die Sachdarstel- lungen der Mutter und der Kindesvertreterin bezüglich Entführung und Flucht. Insbesondere sei es die Mutter gewesen, die den Kontakt zu ihrem Kleinkind ab- gebrochen habe. Die Entfremdung sei bereits eingetreten und könne nicht mehr fortschreiten. Die umgehende Fremdplatzierung würde zu einer schweren Ret- raumatisierung des Kindes führen und sei unverhältnismässig. A._____ sei bei den Pflegeeltern gut aufgehoben und das Kindeswohl sei gewahrt. Die Umplatzie- rung sei nicht so dringlich, dass sie vor dem rechtskräftigen Endentscheid ange- ordnet werden müsse (act. 13). 5. 5.1 Gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB hat die Beschwerde aufschie-
bende Wirkung, sofern die Kindesschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwer- deinstanz nichts anderes verfügt. Die rechtlichen Erwägungen des Bezirksrats zum Entzug der aufschiebenden Wirkung sind zutreffend (act. 6 S. 8 f.), weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen darauf zu verweisen ist . Hervorzuheben ist, dass der Suspensiveffekt der Beschwerde nur ausnahmsweise im Einzelfall bei Gefahr in Verzug und besonderer Dringlichkeit zu entziehen ist (BSK Erw.Schutz- T HOMAS GEISER, Art. 450c N 7). Es ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehen- den Interessen vorzunehmen, bei welcher allerdings stets auch die Hauptsachen- prognose eine Rolle spielt (BGer 5A_619/2016 vom 23. März 2017 E. 4 = BGE 143 III 197 E. 4). In diesem Zusammenhang sind die Voraussetzungen eines Ob- hutsentzugs, der Gegenstand des Hauptverfahrens bildet, vor Augen zu halten. 5.2 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes. Diese ist dazu auch gegenüber Kindern verpflichtet, die bei Pflegeeltern untergebracht sind oder sonst ausser halb der Gemeinschaft der Eltern leben (Art. 307 Abs. 1 und 2 ZGB). Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Kindesschutz- behörde es den Eltern oder, wenn sich das Kind bei Dritten befindet, diesen weg- zunehmen und in angemessener Weise unterzubringen (Art. 310 Abs. 1 ZGB). Die Gefährdung des Kindes, die Anlass zur Wegnahme gibt, muss darin liegen, dass das Kind im Umfeld der es betreuenden Personen nicht so geschützt und gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre (vgl. BGer 5A_875/2013 vom 10. April 2014 E. 3.1). Unerheblich ist, auf welche Ursachen die Gefährdung zurückzuführen ist. An die Würdigung der Um- stände ist ein strenger Massstab zu legen. Die Entziehung ist nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben sind oder von vornherein als unge- nügend erscheinen (BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3; 5A_401/2015 vom 7. September 2015 E. 5.2). 6. 6.1 Zu prüfen ist, ob eine derart schwere Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, dass ein weiterer Verbleib in der Pflegefamilie bis zum Vorliegen eines vollstreck-
baren Entscheids in der Sache nicht verantwortet werden kann. Dabei sind die In- teressen von A._____ am Verbleib bei seinem Onkel und dessen Ehefrau sowie an einer rechtstaatlichen Abklärung der Platzierung gegen seine Interessen an ei- nem umgehenden Kontakt zur Mutter mit gleichzeitiger Fremdplatzierung in einer Institution abzuwägen. 6.2 Im Vordergrund allfälliger Kindesschutzmassnahmen steht allein das Kin- deswohl. Die Interessen der Eltern können in die Gesamtwürdigung einbezogen werden, sind indessen nicht ausschlaggebend. Die Einwände der Kindesvertrete- rin und der Mutter, die Familie der Beschwerdegegnerin habe A._____ in frühes- ter Kindheit von der Mutter getrennt und ins Ausland entführt, sind nur am Rande und nur soweit sie sich heute auf das Kindeswohl direkt auswirken, zu berücksich- tigen, zumal es in diesem Verfahren nicht vorrangig darum geht, einen allfälligen unrechtmässig geschaffenen Zustand zu beheben. Die früheren Vorfälle im Iran werden von den Parteien zudem kontrovers dargestellt. Es bleibt unklar, was sich damals genau zugetragen hat. Auch die Einwände, mit der Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung werde der unrechtmässige Zustand zementiert und die Entführerin (Beschwerdegegnerin) belohnt, können aus den vorstehenden Grün- den keine bedeutende Rolle spielen. Welche Funktion der Beschwerdegegnerin oder den in der Schweiz lebenden Pflegeeltern bei den damaligen Geschehnissen im Iran zukam, wird im Übrigen weder von der Mutter oder der Kindesvertreterin anschaulich differenziert, noch lässt sich dies bei summarischer Durchsicht aus den Akten erkennen. Aus den Ausführungen zur Unrechtmässigkeit der Weg- nahme und des Verbringens des Kindes in die Schweiz lässt sich daher im Sum- marverfahren direkt nichts zugunsten des Standpunkts der Mutter oder des Kin- des herleiten. Ergänzend ist zu bemerken, dass sich der Aufenthalt von A._____ bei Onkel und Tante auf den schriftlichen Pflegevertrag vom 24. Juni 2019 (KESB act. 7/2) stützt. Mit Beschluss der KESB vom 14. Juni 2019 wurde die Bewilligung zum Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern für unbefristete Zeit erteilt (KESB act. 11/22). Der heutige Aufenthalt des Jungen beim Bruder der Beschwerdegeg- nerin und seines Vaters ist damit einstweilen rechtlich abgestützt.
6.3. Es ist den Beschwerdeführern insoweit Recht zu geben, dass für einen sechs-oder siebenjährigen Jungen die Beziehung zur Mutter von signifikanter Be- deutung für die weitere gesunde soziale und psychische Entwicklung ist. Die Zu- sammenführung der Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn ist deshalb mit allen dem Kind zumutbaren Schritten voranzutreiben. Im Rahmen der Prüfung zumutbarer Schritte fällt ins Gewicht, dass A._____ seit früher Kindheit von der Familie väterlicherseits betreut wurde und seit Mai 2016 seine Mutter nicht mehr sah. Während den stark prägenden Kleinkinderjah- ren fehlte sie zu einem wesentlichen Teil im Leben des Kindes. Der Junge scheint keine eigenen Erinnerungen mehr an sie zu besitzen und sie bisweilen vergessen zu haben. Ein dringendes Bedürfnis, die Pflegeeltern zu verlassen, um sich der Mutter anzunähern, ist daher derzeit nachvollziehbar nicht vorhanden. Das Kind befindet sich seit Juni 2019 bei den Pflegeeltern. Es hat zu ihnen sowie der Be- schwerdegegnerin ein inniges Verhältnis, fühlt sich bei ihnen sicher und geborgen (vgl. u.a. KESB act. 111/3 S. 7). Es entwickelt sich gemäss Bericht der Kinder- psychologin Martina Heeren psychisch, sozial und kognitiv gut (KESB act. 111/1 S. 2). Insgesamt scheinen äusserlich eine gewisse Ruhe und Konstanz ins Leben des Kindes eingekehrt zu sein. Diese Aspekte dürfen indes nicht darüber hinweg- täuschen, dass dieses Wohlbefinden sehr fragil ist. So zeigt der Junge heftige Angstreaktionen, wenn er sich nicht mehr sicher fühlt, was gemäss Bericht des kjz Affoltern auf eine posttraumatische Belastungsstörung hindeute (KESB act. 111/3 S. 9). Auch die Konfrontation mit der aus seiner Sicht unerwartet aufgetauchten Mutter verunsichert und irritiert ihn. So verhielt er sich bei den Besuchen teilweise aggressiv und ablehnend ihr gegenüber. Die besonderen Umstände (frühe Tren- nung von der Mutter, Tod des Vaters, gefährliche Flucht in fremdes Land) bzw. die dadurch bestehende erhöhte Verletzlichkeit erfordern eine besondere Rück- sichtnahme auf die vom Kind dringend benötigte Konstanz in den Lebensverhält- nissen. Eine Wegnahme aus der ihm vertrauten Umgebung im Sinne einer provi- sorischen Massnahme liesse sich nur bei einer elementaren Gefährdung seines Wohls beim Verbleib in den bisherigen Verhältnissen rechtfertigen. Eine tragfähi- ge Beziehung zur Mutter, welche dem Kind bei einer Platzierung in einer Instituti- on den weitgehenden Beziehungs- und Näheverlust zu seinen bisherigen Be-
zugspersonen ersetzen könnte, besteht noch nicht, sondern muss zuerst aufge- baut werden. Das Manko an Geborgenheit könnten auch Besuche der Pflegeel- tern und der Beschwerdegegnerin in der Institution nicht aufwiegen. Ins Gewicht fällt weiter, dass allfällige durch eine Fremdplatzierung beim Kind hervorgerufe- nen psychischen Folgen nicht ausreichend bedacht scheinen. A._____ musste sehr früh traumatische Erlebnisse und einschneidende Verluste durchleben. Die Platzierung birgt gerade in Anbetracht wahrscheinlicher und unverarbeiteter Traumata derzeit unabsehbare Risiken für das psychische Wohlbefinden des Kin- des. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, lässt sich eine schwere Gefährdung des Kindes bei einem vorläufigen Verbleib bei den Pflegeltern, die eine Wegnah- me begründen könnte, trotz erheblichen Bedenken bezüglich deren Verhaltens nicht erkennen. Das Kind erhalte gemäss Bericht des kjz Affoltern eine hinrei- chende Pflege und die Pflegeeltern zeigten einen liebevollen sowie verständnis- vollen Umgang mit ihm (KESB act. 111/3 S. 6). Die Beiständin begleitet und überwacht zudem die Pflege, Erziehung und Ausbildung des Kindes (KESB act. 56). Unter anderem aufgrund des Berichts der Sozialpädagogischen Famili- enbegleitung vom 23. August 2020 (KESB act. 111/2) scheint, wie die Mutter und Kindesvertreterin darlegen, allerdings glaubhaft, dass die Familie der Beschwer- degegnerin das Kind im Beziehungsaufbau nicht unterstützt und dieses gegenteils dahingehend manipuliert, den Kontakt zur Mutter abzulehnen (vgl. auch act. 20, 32, 51 und 54). Damit bewirkt sie bei A._____ einen für das Kindeswohl bedenkli- chen Loyalitätskonflikt und verzögert den für seine Entwicklung unerlässlichen Beziehungsaufbau zur Mutter. Solche Verhaltensweisen werden mit Blick auf die gesunde Entwicklung des Jungen auf längere Sicht nicht zu tolerieren sein. Den- noch hat A._____ heute aus den vorstehend geschilderten Gründen ein überwie- gendes Interesse am einstweiligen Verbleib in der ihm vertrauten Umgebung. Der von der Mutter und der Kindesvertreterin angeführte pauschale Vergleich mit Zwangsadoptionen vermag nicht zu überzeugen. A._____ befindet sich derzeit im Schosse eines Teils seiner väterlichen Familie, deren Kultur und Gewohnheiten ihm vertraut sind. Die negativen Auswirkungen der Trennung von der leiblichen Mutter dürften deshalb weniger ausgeprägt sein, als dies bei einer Platzierung in
einer fremden Familie mit unbekannter Kultur unter vollständigem Beziehungsab- bruch zu den Herkunftsfamilien zu erwarten ist. Schliesslich kann die Überlegung der Vorinstanz, mit einer Platzierung in ei- ner Institution würde der Endentscheid weitgehend vorweggenommen, nicht von der Hand gewiesen werden. Eine Rückplatzierung zu den Pflegeeltern oder eine Umplatzierung zur Beschwerdegegnerin nach Abschluss der Rechtsmittelverfah- ren wäre zudem mit erneuten schwerwiegenden Veränderungen für A._____ ver- bunden, was es mit Blick auf die anzustrebende Konstanz zu verhindern gilt. 6.4 Zusammenfassend erweisen sich die Verhältnisse in der Pflegefamilie inso- weit als kindeswohlgefährdend, als A._____ in einen bedenklichen Loyalitätskon- flikt gebracht und der Beziehungsaufbau zur Mutter verzögert und erschwert wird. Anderseits würde die provisorische Platzierung in einer fremden Institution für das besonders verletzliche Kind einen nicht zu rechtfertigenden riskanten Einschnitt in seine Lebensverhältnisse bedeuten, ihn aus seinen bisherigen, Halt bietenden, konstanten Verhältnissen herausreissen, mit unbekannten psychischen Folgen. Sein Interesse am vorsorglichen Verbleib bei den Pflegeeltern bis zur rechtskräfti- gen Entscheidung im Hauptverfahren ist daher als höher zu gewichten, als die Fremdplatzierung mit sofortigem schrittweisem Kontaktaufbau zur Mutter. 7. Die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Be- schwerdegegnerin durch den Bezirksrat in Bezug auf die Platzierung ist daher zu bestätigen. Die Beschwerden der Mutter und des Kindes sind abzuweisen, soweit sie die Aufhebung von Dispositivziffer II des angefochtenen Entscheids verlangen. 8. Die Anweisung an die Beiständin gemäss Ziffer III des Dispositivs des ange- fochtenen Entscheids, den Bezirksrat umgehend zu informieren, sollte das Pfle- geverhältnis zwischen A._____ und den Pflegeeltern aufgelöst werden, ist auf- grund des vorstehenden Ergebnisses zu bestätigen. Am 5. Oktober 2020 teilte die Tochter der Pflegeeltern der KESB mit, dass ihre Eltern längerfristig nicht mehr für das Kind schauen möchten (KESB act. 144). In der Eingabe vom 8. Oktober 2020 erklärte die Beschwerdegegnerin gar, der Pflegevertrag sei aufgelöst worden (KESB act. 151). Mit E-Mail vom 3. November 2020 liess die ehemalige Beistän-
din jedoch wissen, eine Auflösung des Vertrags sei ihr nicht bekannt (KESB act. 169). Aufgrund der wiederholten Andeutungen, die Pflegeeltern würden gerne die Betreuung des Kindes an die Beschwerdegegnerin abgeben, ist die Beibehaltung der entsprechenden Anweisung an die Beiständin sinnvoll und berechtigt. Dem- nach sind die Beschwerden der Mutter und des Kindes, soweit sie die Aufhebung von Ziffer III des angefochtenen Beschlusses beantragen, ebenfalls abzuweisen. 9. Der Aufbau der Beziehung zwischen Mutter und Sohn ist prioritäre Aufgabe des Kindesschutzes. Die Beschwerdeführerin ist die leibliche Mutter des Jungen. Ihr steht gemäss Schweizer Recht nach dem Tod des Vaters grundsätzlich die al- leinige elterliche Sorge sowie das Aufenthaltsbestimmungsrechts zu (vgl. Art. 296 f. ZGB). Mit Beschluss vom 13. Februar 2020 beauftragte die KESB die Beiständin, die Mutter in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen. Auch wurde der Beiständin die Befugnis erteilt, die ersten Treffen und die Wie- deraufnahme des Kontakts zwischen A._____ und seiner Mutter zu organisieren und zu begleiten (KESB act. 56). Von Dezember 2019 bis März 2020 fanden die gemeinsamen Besuche wöchentlich statt. Ab April 2020 hätten diese zweimal wö- chentlich organisiert werden sollen, mussten jedoch wegen der Corona-Pandemie per Videokonferenz durchgeführt und schliesslich wegen aufflammenden Konflik- ten zwischen der Beschwerdeführerin und den Pflegeeltern abgebrochen werden (KESB act. 111 ff.). Dabei hätten sich die Besuche gemäss Bericht der sozialpä- dagogischen Familienbegleiterin teilweise auch positiv entwickelt und die Treffen hätten vor der Pandemie in immer ruhigerer Atmosphäre abgewickelt werden können (act. 111/2 S. 4). Der Beziehungsaufbau zur Mutter bleibt für das Wohl des Kindes zentral und ist trotz Schwierigkeiten, wenn immer möglich, voranzu- treiben. Entsprechend ist der Bezirksrat dringend einzuladen, dafür besorgt zu sein, dass der Kontakt zwischen Kind und Mutter trotz Konflikten mit der Familie der Beschwerdegegnerin und Abwehrhaltung des Kindes wieder aufgenommen und schrittweise aufgebaut wird. A._____ ist mittlerweile mindestens sechseinhalb Jahre alt, geht in die Schule und ist intelligent. Es kann ihm zugemutet werden, von der Beiständin oder einer andern Fachperson begleitete persönliche Be- suchskontakte mit der Mutter, allenfalls in einer geschützten Umgebung (Bsp. Be-
suchstreff) in Abwesenheit der Mitglieder der Pflegefamilie und der Beschwerde- gegnerin, aufzunehmen. III. 1. Der Bezirksrat hat auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet und die Regelung seinem Endentscheid vorbehalten (act. 6, Dispositivziffer VII). Dies wurde nicht beanstandet, weshalb es dabei sein Bewenden hat. 2. Die Beschwerdegegnerin ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor der Kammer (act. 13). Sie lebt derzeit von der Unterstützung der Asylfürsorge (act. 14/1), weshalb sie ohne wei- teres als prozessbedürftig zu betrachten ist. Zudem erweisen sich ihre Rechtsbe- gehren nicht als offensichtlich aussichtslos und sie bedarf als juristische Laiin pro- zessual der Unterstützung durch eine rechtskundige Person. Ihr Gesuch ist daher gutzuheissen und es ist ihr in der Person von Rechtsanwalt MLaw Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 3. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ge- mäss §§ 5 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG zu bemessen und auf CHF 800.– festzulegen. Die Gerichtskosten, wozu auch die Kosten der Vertretung des Kindes zählen (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), sind praxisgemäss den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO), wobei die Mutter und ihr Kind je einen Viertel zu übernehmen haben. Die Gerichtskosten sind zufolge allen ge- währter unentgeltlicher Rechtspflege (act. 11) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO. 4. Aufgrund der hälftigen Kostenverteilung sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Der Verfahrensbeistand des Kindes sowie die Rechtsvertreter der Mutter und der Beschwerdegegnerin sind einzuladen, ihre Kostennoten für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren der Kammer einzureichen. Darüber wird mit separatem Entscheid zu befinden sein.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr in der Person von MLaw Y._____ ein unent- geltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerden der Beschwerdeführerin (Mutter) und des Beschwerdefüh- rers (Kind) werden abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern I, II und III des Be- schlusses des Bezirksrats Affoltern vom 22. Dezember 2020 werden bestä- tigt. 2. Der Bezirksrat wird dringend eingeladen, dafür besorgt zu sein, dass die Be- suchskontakte zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner schrittweise wieder aufgenommen werden. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin (Mutter) und dem Beschwerdeführer (Kind) zu je ei- nem Viertel und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte auferlegt. Die Gerichts- kosten werden bezüglich aller Parteien einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO hingewiesen. 5. Rechtsanwältin lic. iur. X1., Rechtsanwalt lic. iur. X2. und Rechtsanwalt MLaw Y._____ werden eingeladen, ihre Kostennoten einzu- reichen. Darüber wird mit separatem Beschluss befunden werden. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 17, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirks Affoltern sowie – unter Rücksen-
dung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Affoltern, je gegen Emp- fangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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