Legitimation der nahestehenden Person. Bescheinigung der Rechtskraft oder Vollstreckbarkeit. Vertretung des urteilsunfähigen Ehegatten.

PQ200065-O/Kart.docx Art. 450 Abs. 2 ZGB, Legitimation der nahe stehenden Person. Der Ehemann, der sich für seine Frau einsetzt, ist legitimiert, auch wenn das Verhältnis ambiva- lent ist und sie ihn mitunter vehement ablehnt (E. 3.1). Abs. 336 Abs. 2 ZPO, Be- scheinigung der Rechtskraft oder Vollstreckbarkeit. Die Bescheinigung der Rechtskraft oder Vollstreckbarkeit ist nicht anfechtbar und kann nicht Gegenstand einer KESR-Beschwerde sein. Art. 374 und 376 ZGB, Vertretung des urteilsun- fähigen Ehegatten. Diese Vertretung setzt voraus, dass die Eheleute einen ge- meinsamen Haushalt führen oder der eine dem anderen regelmässig und persön- lich Beistand leistet (E. 3.3).

Die Eheleute lebten zusammen, bis die Frau (F.) fürsorgerisch in einer psychiatrischen Klinik und dann in einer Pflegeinstitution untergebracht wur- de. Nach ihrer Entlassung konnte sie in die eheliche Wohnung zurückkeh- ren. In der Folge errichtete die KESB eine Beistandschaft für sie, welche der Bezirksrat aber auf Beschwerde des Ehemannes (M.) hin aufhob. Der Ehe- mann führt mit verschiedenen Anträgen Beschwerde ans Obergericht. Mitt- lerweile hat F. das eheliche Domizil wieder verlassen. (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 3.1 M. war vor Bezirksrat Partei und ist daher fürs Erste ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. Was Anordnungen angeht, welche vorwiegend oder aus- schliesslich seine Frau betreffen, muss sich seine Legitimation für Anträge in der Sache aus Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ergeben. Als Ehemann ist er ohne Weiteres eine solche nahe stehende Person. In Ausnahmefällen kann die Legitimation ei- nes nahe Stehenden gleichwohl fehlen. Zunächst gilt dies für Anordnungen, wel- che gerade eigens gegen den nahe Stehenden gerichtet sind wie in einem in- struktiven Fall, in welchem eine Frau auf ihren eigenen Wunsch durch die ange- ordnete Beistandschaft vor ihrem dominanten Bruder geschützt werden sollte (O- GerZH PQ140035 vom 9. Juli 2014). Auch bei einem manifesten Gegensatz der Interessen fehlt die Legitimation: wenn es um ein Grundstücksgeschäft zwischen Mutter und Sohn geht (OGerZH PQ180047 vom 5. September 2018 oder um eine Millionen-Schenkung des möglicherweise urteilsunfähigen Vaters an seine Toch- ter [OGerZH PQ180080 vom 13. Dezember 2018]). Zu differenzieren ist, wenn die betroffene Person den von einem nahe Stehenden beantragten Schutz ablehnt. Vorweg können die Interessen auch des nahe Stehenden von Gesetzes wegen erheblich sein, wie bei der fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 2 ZGB). Ferner kommt es entscheidend darauf an, ob die Ablehnung aus freiem Willen getroffen wird und auf einer selbstverantwortlichen Entscheidung beruht; dann ist

PQ200065-O/Kart.docx auch der nahe Stehende nicht legitimiert, mag er auch keine eigenen, sondern die aus seiner Sicht wohl verstandenen Interessen der betroffenen Person verfolgen (OGerZH PQ170040 vom 29. Sept. 2017). Ausgangspunkt ist immer die gesetzli- che Regel, dass der nahe Stehende legitimiert ist. Im heutigen Fall ist nicht zu bezweifeln, dass M. seine Anträge stellt, um seiner Frau zu helfen. Als sie sich im Pflegezentrum B. befand, bemühte er sich um ihr Wohl, sowohl im Grundsätzlichen als auch mit kleinen praktischen Dingen wie Noppensocken als Sturz-Prävention. Zwar kann sich F. bisweilen gegen ihren Mann wenden und will dann von ihm nichts wissen (in diese Richtung gehen auch Ausführungen von M. selbst in der Beschwerde zur neuesten Entwicklung seit der Mitte dieses Jahres (es ist darauf zurück zu kommen), und wird sogar gegen ihn aggressiv. Anderseits wird berichtet, dass sie ihn und das gemeinsame Zuhause vermisste, auch wenn das Zusammenleben bisweilen spannungsgeladen gewe- sen zu sein scheint, und dass sie gegenüber einem Gutachter erklärte, ihr Mann sei der liebste Mensch der Welt und würde alles für sie tun (Gutachten Dr. S., Gutachten R.). Unter diesen Umständen ist die Legitimation M.s als seiner Frau nahe Stehender im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB nach der gesetzlichen Regel zu bejahen. 3.2 Mit dem Rechtsbegehren 1 seiner Beschwerde verlangt M., "Die Vorinstanz sei unverzüglich anzuweisen, dem Beschwerdeführer un- verzüglich eine Rechtskraftbescheinigung des heute angefochtenen Urteils v. 08. 10. 20 auszufertigen." Er begründet das damit, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe. Es bestehe ein Widerspruch zwischen dem Erwachsenenschutzrecht und der Zivilprozessordnung, weil der Gesetzgeber die Koordination der beiden Ge- setze "einfach verschlampt" habe. Im Rahmen eines Rechtsmittels kann nach allgemeiner Auffassung verlangt werden, dass die Rechtsmittelinstanz eine von der Vorinstanz verweigerte Anord- nung treffe oder eine Anordnung abändere. Im Rahmen eines pendenten Verfah- rens kann die Untätigkeit der mit einer Sache befassten Instanz als Rechtsverzö- gerung gerügt werden. Das Ausstellen einer Rechtskraftbescheinigung für einen

PQ200065-O/Kart.docx angefochtenen Entscheid gehört so weit bisher bekannt und praktiziert nicht zu den mit einem Rechtsmittel möglichen Anträgen 1 . Ob ein Rechtsmittel aufschie- bende Wirkung hat oder nicht, ergibt sich aus den Gesetzen, und die mit der Rechtsanwendung befassten Instanzen können dazu keine eigenen Anordnungen treffen. Möglich und in der Praxis selbstverständlich ist die Mitteilung einer Rechtsmittelinstanz, dass bis zu einem bestimmten Zeitpunkt kein Rechtsmittel eingegangen sei. Daneben sehen die Gesetze vor, dass die aufschiebende Wir- kung einem Rechtsmittel entzogen und/oder wieder erteilt werden kann, und in bestimmten Fällen ist es zulässig, die vorzeitige Vollstreckung einer Anordnung zu bewilligen, welche nach der Regelung des entsprechenden Rechtsmittels an sich noch nicht vollstreckbar wäre. Es ist zu prüfen, wie es sich hier verhält resp. ob eine von diesen Ausnahmen zutrifft. Für das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sieht das Gesetz ein eigenes, als Beschwerde bezeichnetes Rechtsmittel vor (Art. 450 ZGB). Diese Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, sofern die Erwachsenenschutzbehörde oder die ge- richtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt (Art. 450c ZGB). Auf die Be- schwerde sind "im Übrigen" die Bestimmungen der Zivilprozessordnung anwend- bar, sofern die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f.). Der Kanton Zürich hat Bestimmungen zum Verfahren im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht und insbesondere zum Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen erlas- sen (§§ 40 ff., insbesondere 62 ff. EG KESR). Dabei hat er keine eigenen Anord- nungen über die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln getroffen. Das hätte er auch nicht tun dürfen, weil das Bundesrecht dazu Bestimmungen enthält, die nach ihrem Wortlaut und bisher allgemeiner Auffassung abschliessend zu verste- hen sind, und die anderslautenden kantonalen Vorschriften vorgehen (Art. 49 Abs. 1 BV). Für die Frage der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde im Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht kommt es also nur auf die Vorschriften des ZGB an. Es ist einzuräumen, dass die unterschiedlichen Regeln der verschiedenen als "Beschwerde" bezeichneten Rechtsmittel im Bundesrecht (etwa in der Zivil-

1 nachträgliche Anmerkung: so neuestens nun BGer 5A_642/2020 vom 3. Dezember 2020, E. 1.3

PQ200065-O/Kart.docx prozessordnung, im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, im Betreibungsrecht, im Bundesgerichtsgesetz) zu Missverständnissen führen können. Offenkundig haben sie auch den an sich rechtlich gut bewanderten Beschwerdeführer in die Irre geführt. Genau besehen besteht aber kein Widerspruch und hat der Gesetz- geber nicht wie es M. ausdrückt "geschlampt": Wie bereits zitiert, erklärt Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (nur) für so weit anwendbar, als das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht keine eigenen Bestimmungen aufstellt ("im Übrigen..."). Wenn auch die Beschwerde als Rechtsmittel im Zivilprozess nach Art. 325 ZGB von Gesetzes wegen keine aufschiebenden Wirkung hat, gilt das daher nicht für die Beschwerde im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, für welches eine eige- ne, gegenteilige Bestimmung gilt (Art. 450c ZGB). Das erste Rechtsbegehren (...), das Obergericht solle den Bezirksrat anwei- sen, ihm eine Rechtskraftbescheinigung für den angefochtenen Entscheid zu- kommen zu lassen, beruht also auf einer unrichtigen Rechtsauffassung. Die KESB hat einer allfälligen Beschwerde gegen ihren Entscheid vom 2. April 2020 die aufschiebende Wirkung entzogen. Der Bezirksrat traf keine An- ordnung betreffend aufschiebender Wirkung einer Beschwerde ans Obergericht, und darum gilt hier die gesetzliche Regel. M. führt in seiner Beschwerde auch gar nicht aus, weshalb er oder seine Ehefrau ein Interesse an einer Rechtskraftbe- scheinigung hätten. Ein solches Interesse, das nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO Vo- raussetzung eines entsprechenden Rechtsmittel- aber auch jeden anderen pro- zessualen Antrages wäre, ist auch nicht zu erkennen. In diesem Punkt ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.3 (...) Die KESB entzog M. das Vertretungsrecht für seine Ehefrau (1. Satzteil) und verweigerte ihm "damit" das Ausstellen der verlangten Urkunde im Sinne von Art. 376 ZGB (2. Satzteil). Der Bezirksrat hob den ersten Satzteil auf und beliess es damit beim gesetzlichen Vertretungsrecht des Ehemannes. Dieser beharrt nun mit der Beschwerde ans Obergericht auf seinem Begehren um Aus- stellen der Urkunde.

PQ200065-O/Kart.docx Unter Ehegatten besteht ein gesetzliches Vertretungsrecht für "laufende Be- dürfnisse" (Art. 166 ZGB). Wird ein Ehegatte urteilsunfähig, erweitert sich die Ver- tretung durch den Partner, welcher mit dem ersteren im gleichen Haushalt lebt oder ihm regelmässig und persönlich Beistand leistet. Die Vertretung umfasst dann auch alle üblichen Rechtshandlungen zum Decken des Unterhaltsbedarfs, die ordentliche Verwaltung von Einkommen und Vermögen, ferner "nötigenfalls" das Öffnen und Erledigen der Post (Art. 374 Abs. 1 und 2 ZGB). Bestehen Zweifel daran, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, entscheidet die KESB, und diese stellt dem Vertretungsberechtigten gegebenenfalls eine Urkunde aus, welche sei- ne Befugnisse dokumentiert (Art. 376 ZGB). Ausserordentliche Rechtshandlungen im Rahmen der Vermögensverwaltung bedürfen immer der Zustimmung durch die KESB (Art. 374 Abs. 3 ZGB). Der Bezirksrat erwog im angefochtenen Entscheid, aktuell sei F. nicht mehr fürsorgerisch untergebracht und werde von ihrem Ehemann im gemeinsamen Heim umsorgt. Die festgestellten psychischen Schwierigkeiten bestünden schon seit Langem, seien aber nach dem Gutachten S. über beinahe zwei Jahrzehnte kompensiert geblieben, und F. scheine nicht grundsätzlich urteilsunfähig. M. habe erklärt, es seien die nötigen baulichen Massnahmen für ein Leben seiner Frau im gemeinsamen Heim geschaffen, er habe sich um die hausärztliche Betreuung gekümmert und erwäge, eine gerontopsychiatrische Behandlung zu installieren. Unter diesen Umständen sei eine Beistandschaft nicht (mehr) nötig, komme aber auch die erweiterte Vertretung F.s durch M. nicht zum Tragen. Die Aufhebung der Beistandschaft ist von keiner Seite angefochten, ebenso wenig der Entscheid des Bezirksrates, den von der KESB gegenüber M. ausge- sprochenen Entzug der ehelichen Vertretungsbefugnis aufzuheben. Die gesetzli- chen Regeln der Vertretung unter den Eheleuten gelten also (wieder). M. kritisiert den Entscheid des Bezirksrates, ihm nach wie vor die Urkunde für die ausserordentliche Vertretung nicht auszustellen, weil seine Frau klar und bisher unstreitig urteilsunfähig sei. Erst das "dümmliche Theater" der KESB im Rahmen der Verlegung F.s von der psychiatrischen Klinik A. nach B. habe Zweifel an seiner Vertretungsbefugnis aufkommen lassen. Dass seine Frau urteilsfähig

PQ200065-O/Kart.docx wäre, sei ausgeschlossen und aktenwidrig. Sie lebe auch keineswegs wieder bei ihm: Am 3. August 2020 habe er sich unter Hinweis auf die Corona-Epidemie ge- weigert, mit ihr ein Restaurant aufzusuchen, worauf sie zur gemeinsamen im Nachbarhaus lebenden Tochter geflüchtet sei. Diese habe ihre Mutter in die Ob- hut der Beiständin "entführt". F. sei bis zum 13. Oktober 2020 an einem dem Ehemann bis heute verheimlichten Ort, in der Folge im Heim U. untergebracht worden. M. bemängelt, dass der Bezirksrat vor seinem Entscheid keine Stellung- nahme der KESB einholte, und dass im Beschwerdeverfahren des Bezirksrates neue Behauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen gewesen wären. Vorweg sind zwei Punkte zum Verfahren richtig zu stellen. Nach Art. 450d ZGB gibt die Beschwerdeinstanz der KESB Gelegenheit zur Stellungnahme, wo- rauf die Behörde den angefochtenen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann. Dass die KESB davon hier Gebrauch gemacht hätte, macht M. nicht ausdrücklich geltend, und nach seiner abschätzigen Beurteilung der Behörde ("dümmliches Theater") ist nicht anzunehmen, er wolle das stillschweigend behaupten. Eine Vernehmlassung kann etwa im Rahmen der Pflicht zur Erforschung des Sachver- haltes von Amtes wegen angezeigt sei, wenn die KESB neue Entwicklungen ins Verfahren einbringen könnte (beispielweise bei einer streitigen Kontaktregelung erste Erfahrungen mit von Kind und getrennt lebendem Elternteil gemeinsam ver- brachter Zeit); das dürfte im heutigen Fall keine Rolle gespielt haben, und M. macht nichts Solches geltend. Die Bestimmung von Art. 450d ZGB gibt den Ver- fahrensbeteiligten darüber hinaus kein abstraktes und durchsetzbares Recht, so wenig wie beim Einholen einer Antwort im Rechtsmittelverfahren der Zivilprozess- ordnung (Art. 312 und 322 ZPO; BGer 5A_849/2015 vom 27. Juni 2016). Der Ausschluss von neuen Behauptungen und Beweismitteln nach Art. 326 ZPO gilt sodann nicht im kantonalen Beschwerdeverfahren des Kindes- und Erwachse- nenschutzrechts: Die Pflicht zum Erforschen der massgeblichen Verhältnisse von Amtes wegen trifft auch die Beschwerdeinstanzen, und diese müssen relevante Informationen zur Sache daher auch im Beschwerdeverfahren berücksichtigen. Die erste Voraussetzung für das Ausstellen der Urkunde im Sinne von Art. 376 ZGB ist die Urteilsunfähigkeit des zu vertretenden Teils. Der Bezirksrat

PQ200065-O/Kart.docx verneint, M. bejaht sie. Die Kammer hat eine Urteilsunfähigkeit F.s in ihrem Urteil vom 5. Mai 2020 unterstellt, allerdings war jene Annahme für den Entscheid nicht tragend. M. verweist mit Recht auf das Gutachten Dr. R. vom 8. Februar 2020, das sich kritisch zu den Möglichkeiten F.s äussert, planend zu handeln und struk- turiert vorzugehen Auch das Gutachten S. konstatierte ein "krankheitsbedingt schwer eingeschränktes Urteilsvermögen". Die Störungen hätten ihren Ursprung in einem Verkehrsunfall aus dem Jahr 1995, seien aber während Jahrzehnten kompensiert geblieben. Aktuell im Vordergrund stehe ein schwergradiges demen- zielles Syndrom mit Sinnestäuschen und Wahn, aber auch adäquatem Erleben, ferner eine Verhaltensstörung mit Irritier-/Reizbarkeit, Enthemmung mit gesteiger- ter Aggressionsbereitschaft und beträchtlichen Störungen in der Affektregulation. Beide Beurteilungen indizieren deutlich eine generelle Zurechnungsunfähigkeit F.s. Die Haltung M.s, der heute die Urteilsunfähigkeit seiner Frau als ganz selbst- verständlich darstellt, war nicht immer konsistent. So hat er einen grossen Zivil- prozess vor der Kammer (erledigt am 23. Juli 2019) als bevollmächtigter Vertreter seiner Frau geführt, ohne seine Bestellung auf dem Weg von Art. 69 ZPO zu ver- langen, und vor Bundesgericht (dessen Verfahren mit Urteil vom 28. Juli 2020 endete) wurde seine Frau ebenfalls von einem frei gewählten Anwalt vertreten. Am 26. März 2020 schrieb M. dem Bezirksgericht ..., er werde den Namen der möglichen Fachleute seiner Frau mitteilen, und diese werde den Gutachter aus- wählen - womit er zu erkennen gab, er betrachte sie als dazu fähig. Die (dauer- hafte) Urteilsunfähigkeit F.s muss heute freilich nicht abschliessend beurteilt wer- den: Für das Begehren M.s um Beurkundung seiner Vertretungsbefugnis im Sin- ne von Art. 376 ZGB fehlt es nämlich an der zweiten Voraussetzung: dass er ak- tuell mit seiner Frau zusammen lebt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet. Nach seinen eigenen Angaben in der Beschwerde ist sie vor ihm am 3. August 2020, also vor nunmehr fast vier Monaten zur Tochter des Paares geflo- hen, welche im Nachbarhaus lebe. In der Folge hielt sie sich (immer nach den Angaben in der Beschwerde) während rund zweieinhalb Monaten an einem ihm nicht bekannt gegebenen und nicht bekannten Ort auf. Seit dem 13. Oktober 2020 soll sie im Heim in U. untergebracht sein. Dass er sie dort regelmässig besuche

PQ200065-O/Kart.docx und ihr Beistand leiste, macht M. nicht geltend und kann aufgrund seiner Darstel- lung nicht angenommen werden. Dabei ist klarzustellen, dass das Obergericht nicht unterstellt, er wolle sich nicht um seine Frau kümmern. Es fehlt für die aus- serordentliche Vertretungsbefugnis von Art. 376 ZGB aber jedenfalls zur Zeit an der faktischen Voraussetzung des regelmässigen und persönlichen Leistens von Beistand. Damit ist das Begehren um Ausstellen der Urkunde über die Vertretungsbe- fugnis abzuweisen. Obergericht, II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ200065-O/U Urteil vom 3. Dezember 2020

(Anmerkung zu Erw. 3.2: das Ausstellen einer Vollstreckbarkeits-Bescheinigung mag für eine Partei erforderlich sein; wenn diese Bescheinigung verweigert wird, käme wohl eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde in Frage)