Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ200019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 23. Juni 2020
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dr. rer. pol. X._____,
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
betreffend Beistandswechsel / unentgeltlicher Rechtsbeistand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksrates Dielsdorf vom 19. März 2020 i.S. C., geb. tt.mm.2014 und D., geb. tt.mm.2016; VO.2020.3 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf)
Erwägungen: I. 1. Die Ehe des Beschwerdeführers und der 26 Jahre jüngeren Beschwerde- gegnerin wurde 2012 in Tunesien geschlossen. Am tt.mm.2014 brachte die da- mals 20 ½ jährige Beschwerdegegnerin den Buben C._____ und zwei Jahre spä- ter, am tt.mm.2016, das Mädchen D._____ auf die Welt. Das Eheschutzgericht am Bezirksgericht Dielsdorf nahm im Zuge einer Gefähr- dungsmeldung eines Frauenhauses in Zürich und dann auf entsprechendes Ge- such der heutigen Beschwerdegegnerin hin mit Urteil vom 10. März 2017 vom Getrenntleben der Parteien seit 22. Dezember 2016 Vormerk und regelte die Ne- benfolgen des Getrenntlebens (KESB-act. 1). Unter anderem ordnete das Ehe- schutzgericht den Aufenthalt der Mutter (der Beschwerdegegnerin) und der Kinder im E._____ [Sozialeinrichtung] an, regelte das Kontaktrecht zwischen dem Vater (Beschwerdeführer) und den Kindern und errichtete eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde Dielsdorf (KESB) ernannte im Folgenden die Beistandsperson (KESB-act. 13, act. 20). 2. Mit superprovisorischem Entscheid vom 8. August 2017 und alsdann nach Anhörung der Eltern bestätigend mit Entscheid vom 21. September 2017 hob die KESB das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern über ihre beiden Kinder ge- stützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB auf und brachte die Kinder in der Stiftung F._____ unter (KESB-act. 48/1, act. 77/1). Zudem passte die KESB die Aufgaben der Bei- standsperson an und setzte einen Verfahrensvertreter für die Kinder ein. Ein Jahr später hob die KESB (auf Antrag der Beiständin) mit Entscheid vom 4. September 2018 den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts des Vaters (Beschwerdeführer) auf und platzierte die beiden Kinder beim Vater, unter Rege- lung des persönlichen Kontaktes zwischen der Mutter und den Kindern und der Festlegung von neuen Aufgaben der Beiständin. Der Entscheid liegt nur im Dis- positiv in den Akten, die Begründung für die Rückplatzierung erschliesst sich da- her nicht (act. 128/1-4). Es lässt sich dem Dispositiv entnehmen, dass die Famili-
enbegleitung die Rückplatzierung der Kinder zum Vater und dort deren Aufenthalt gut begleiten und den Vater in seiner Eltern- und Erziehungsrolle mittels unter- stützenden Massnahmen stärken soll. Seit November 2017 ist bei der Familie A.-B. die AOZ Familienbeglei- tung installiert, welche neben Familienbegleitungen auch eine Betreuungsperson (Kinderbetreuungsperson) in der Familie vorsieht (KESB-act. 135, act. 143). Die verschiedenartige Hilfe zur Erziehung für den Vater (Nany/Kinderbetreuungsperson, Kinderkrippe, Familienbegleitungen, Beistand- schaften) liessen sich nur schwierig umsetzen (act. KESB-act. 130-act. 137, act. 140, act. 141-act. 144). Es braucht an dieser Stelle nicht auf die Details einge- gangen zu werden, es ist zusammengefasst die Rede davon, dass der Be- schwerdeführer ohne Rücksicht auf das Helfersystem agiere, dieses sich seinen Wünschen unterzuordnen habe, weshalb als Folge davon diese Personen ermü- det seien (z.B. KESB-act. 140, act. 144). 3. Mit Vollmacht vom 11. Dezember 2018 mandatierte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. iur. Dr. rer. pol. X._____ mit der Wahrung seiner Interessen in der Angelegenheit "Rechtsberatung Scheidung etc."(KESB-act. 139). Am 4. Feb- ruar 2019 liess er beim Bezirksgericht Dielsdorf Klage auf Scheidung erheben (KESB-act. 155/2). Der Bezirksrat erkannte zutreffend, dass KESB-act. 139 keine rechtsgültige Vollmacht für das Rechtsmittelverfahren betreffend Wechsel der Person des Beistandes darstellt und verlangte die Nachreichung einer rechtsgülti- gen Vollmacht, welche vom 22. Januar 2020 datiert (BR-act. 4, act. 7). Mit E-Mail vom 6. Februar 2019 teilte der Beschwerdeführer der Beiständin mit, dass er wegen seiner erkrankten Mutter nach Tunesien reisen müsse. Die Mutter der Kinder habe dies jedoch nicht erlaubt. Die Beiständin antwortete mit E-Mail vom nächsten Tag und teilte dem Beschwerdeführer mit, dass er ohne Erlaubnis der Mutter nicht nach Tunesien reisen dürfe. Mit E-Mail vom gleichen Tag infor- mierte die Beiständin die KESB darüber, dass der Beschwerdeführer vorhabe, das Land zu verlassen, ohne Einverständnis der Mutter. Sie, die Beiständin, sei der Meinung, dass die KESB die Ausreise verhindern müsse (KESB-act. 146 = BR-act. 2/7).
führer mit Eingabe vom 1. April 2020 (Datum Poststempel 2. April 2020; act. 2) fristgerecht bei der II. Zivilkammer (BR-act. 16) Es wurden die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt (act. 5, act. 6). II. 1. Die Behörden beschäftigen sich seit längerer Zeit mit der Situation von C._____ und D._____ bzw. deren Eltern. Am 4. Februar 2019 reichte der Be- schwerdeführer, wie bereits erwähnt, die Scheidungsklage am Bezirksgericht Dielsdorf ein. Nach Massgabe der gesetzlichen Regelung ist ab diesem Zeitpunkt das mit der Scheidung der Ehe der Parteien befasste Bezirksgericht zuständig auch für die Regelung der Nebenfolgen über die Kinderbelange und demnach auch über den Antrag auf Kindesschutzmassnahmen wie etwa die Anordnung ei- ner Mediation (BR-act. 2/15) und die Behandlung des Antrages auf Beistands- wechsel (sog. Kompetenzattraktion; Art. 133 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die Beurteilung des Antrages des Beschwerdeführers auf Wechsel der Beiständin verblieb vorliegend bei der KESB (siehe hierzu KESB-act. 156, act. 158). Heute geht es allein um die Frage, ob die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer zu Recht die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Bestellung eines unentgeltli- chen Rechtsbeistandes verweigert haben im Zusammenhang mit der Behandlung seines Antrages auf Wechsel der für die Kinder bestellten Beiständin aufgrund der Email Nachricht vom 7. Februar 2019 (KESB-act. 146 = BR-act. 2/7). 2. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen (E. II./3. ff.), ist die Beschwerde sogleich abzuweisen, und sie ist auch aussichtslos im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 117 lit. b ZPO. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege ist somit abzuweisen (E. III./1). 3. Mit der Beschwerde gegen einen Entscheid über ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege können im Wesentlichen eine unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer- den (Art. 121 i.V.m. Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). 4. Der Bezirksrat hat seinen im Ergebnis ablehnenden Entscheid weder mit fehlender Mittellosigkeit noch fehlenden Aussichten des Standpunktes des Be- schwerdeführers begründet, sondern damit, dass der letztere keiner anwaltlichen Vertretung bedürfe, um seinen Standpunkt ausreichend geltend machen zu kön- nen, wonach die Person des Beistandes auszuwechseln sei (act. 7 S. 12 f., Erw. 4.3., 4.4.). Der Bezirksrat verwies zur Begründung der Ablehnung des Gesuchs um Bewilli- gung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor der KESB auf die Ausführungen der KESB (act. 2/2 [= act. 221/1] E. II/5.), begründete aber die Abweisung des Gesuchs vor seiner eigenen Instanz entgegen den Ausführungen des Beschwer- deführers sehr wohl (act. 7 S. 13 E. 4.4., act. 2 S. 4). Der Bezirksrat durfte, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die Begründung der KESB für die Ablehnung des Gesuchs vor ihrer eigenen Instanz verweisen. Einerseits steht vor allen drei Instanzen (KESB, Bezirksrat, II. Zivilkammer) der gleiche Sachverhalt zur Beurtei- lung an (ob der Beschwerdeführer seinen Standpunkt ausreichend geltend ma- chen kann) und andererseits begründete die KESB die Ablehnung des Gesuchs ausführlich, weshalb es keiner Ergänzung bedurfte. Der Verweis auf die vor- instanzlichen Erwägungen ist ein übliches Mittel der Urteilsbegründung, wenn es den vorinstanzlichen Ausführungen nichts hinzuzufügen gibt. Insbesondere han- delte die KESB im angefochtenen Entscheid das beanstandete Verhalten der Bei- ständin überzeugend ab (KESB-act. 221/1 S. 3) und setzte es in Bezug zur Frage der Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung (KESB-act. 221/1 S. 4). Indem der Bezirksrat auf diese Erwägungen verwies, hat er den entsprechenden Einwand des Beschwerdeführers als unbegründet erachtet und ist insoweit auch darauf eingegangen (E. II./ 6.2. hinten). Der Bezirksrat verletzte das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht. Der Beschwerdeführer nahm in der Begründung der Beschwerde ausführlich auf das zur Beurteilung anstehende Thema (ob der Be- schwerdeführer seinen Standpunkt ausreichend geltend machen kann) Bezug (act. 2 S. 4-8).
reits erwähnten Email Nachricht vom 11. Februar 2019 ihre Einschätzung (KESB- act. 147). Nachdem unbestrittenermassen der Beschwerdeführer im Anschluss an den Vorfall ein klärendes Gespräch mit der Beiständin geführt hatte, nahm die KESB Abstand davon, der Beiständin eine Weisung zu erteilen (KESB- act. 221/1 S. 3). Dies zeigt, dass der Beschwerdeführer sein Anliegen ohne Mühen vortra- gen konnte und er bei den Behörden auf offene Ohren stiess. Damit ist auch dem Argument des Beschwerdeführers, er als Privater stehe einer Behörde gegenüber, welche ihre Interessen, nämlich die Beibehaltung der Bei- ständin, vertrete (act. 5 S. 5 oben), weitgehend der Boden entzogen. Die Akten zeigen im Übrigen auf, dass der Beschwerdeführer sich mündlich und schriftlich genügend klar auszudrücken vermag. Er wusste sich, worauf die Vorinstanzen bereits zutreffend hinwiesen, in der viel bedeutenderen Frage des Entzugs und der Wiedererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts über die gemeinsamen Kinder Ausdruck zu verschaffen, und er konnte Anträge stellen und begründen. Der Beschwerdeführer weiss sich mit seinen Anliegen an die Behörden, ihnen vorgelagerte Institutionen und Stellen zu wenden (bspw. KESB-act. 24, act. 26, act. 32, act. 38, act. 54, act. 55, act. 65, act. 67, act. 70, act. 75, act. 86/1, act. 120, act. 122, act. 145, act. 175), und er spricht eigenen Angaben zufolge Deutsch, wenn auch nicht fliessend (KESB-154 S. 4), was aber ohne Weiteres genügt. 6.3.1. Schwierige Rechtsfragen stellen sich entgegen den Ausführungen des Be- schwerdeführers ebenfalls nicht (act. 2 S. 6 f.). Es geht allein um die Frage, ob aufgrund der Email Nachricht vom 7. Februar 2019 (BR-act. 2/7) ein Wechsel der Beistandsperson für die beiden Kinder angezeigt ist. Die Verfahrenshoheit in allen übrigen Fragen im Zusammenhang mit der Scheidung und der Regelung der Ne- benfolgen liegt, wie bereits mehrfach erwähnt, seit dem 4. Februar 2019 beim Be- zirksgericht Dielsdorf. Im Scheidungsverfahren ist der Beschwerdeführer durch seinen heutigen Rechtsvertreter vertreten. Ein schwerwiegender Eingriff in die Rechtsposition des Beschwerdeführers liegt im Übrigen nicht schon deshalb vor, weil die Kinder durch eine Person verbei- ständet sind bzw. waren, zu der der Beschwerdeführer sein Vertrauen verloren
hat (act. 2 S. 4). Die Kinder leben beim Beschwerdeführer und er bringt nicht vor, dass die Beiständin das Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seinen Kin- dern durch ihr Verhalten erschwert. 6.3.2. Die KESB hat die Behandlung des Antrages auf Beistandswechsel weder gutgeheissen, noch abgewiesen, sondern sie hat die Behandlung des Antrages sistiert. Wie gezeigt, hob der Bezirksrat den Sistierungsentscheid auf und wies die Sache zur Behandlung an die KESB zurück (E. I./6. vorne). Die vom Bezirksrat zurückgewiesene Ansicht der KESB, den Entscheid über den Beistandswechsel bis zum Eingang des Erziehungsfähigkeitsgutachtens zu sistieren, macht den An- trag auf einen Beistandswechsel aber nicht zu einer schwierigen Rechtsfrage. Ein Laie kann erklären, dass er mit der Unterbrechung des Ablaufs aufgrund des Vor- gefallenen nicht einverstanden ist. Der Beschwerdeführer selbst war sich aber offenbar selbst nicht im Klaren dar- über, ob er die Beistandschaft weiter unterstützen kann. So liess er im gleichen Zeitraum unterschiedliche Anträge stellen vor Bezirksgericht und vor der KESB in Bezug auf die Frage der Notwendigkeit einer Beistandschaft. Während er vor Be- zirksgericht den Antrag stellen liess, die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die Kinder sei aufzuheben (BR-act. 2/11), verlangte er vor der KESB einen Beistandswechsel, und stellte demnach im Grundsatz die Notwendigkeit ei- ner Beistandschaft für die Kinder nicht in Frage. Das prozessuale Vorgehen des (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers war einer Übersichtlichkeit abträglich. Nicht zuletzt auch aufgrund dieser Ausgangslage erweist sich der Entscheid der KESB, die Behandlung des Antrages auf Beistandswechsel bis zum Vorliegen des Erziehungsfähigkeitsgutachtens zu sistieren, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers im Ergebnis jedenfalls nicht als qualifiziert unrichtig. 6.3.3. So wie die Prüfung der Verfahrenskoordination mit dem Bezirksgericht ste- hen allfällige Versäumnisse der KESB in keinem Zusammenhang mit der Frage der Notwendigkeit der Bestellung eines Rechtsbeistandes. Die Koordination des Verfahrens vor der KESB und des Gerichts ist Sache der Behörden, geschieht von Amtes wegen und bedarf keiner Mitwirkung des Be-
schwerdeführers. Das für die Scheidung der Ehe der Parteien zuständige Gericht ist fortan aufgrund der im Gesetz festgeschriebenen Kompetenzattraktion auch für die bislang von der KESB beurteilten Kindesschutzmassnahmen zuständig. Die KESB stellt dementsprechend auf entsprechendes Ersuchen die Akten der Ge- richtsbehörde zur Verfügung (hier KESB-act. 166). Um aber auch das noch der Vollständigkeit halber zu erwähnen: Es war der an- waltlich vertretene Beschwerdeführer, welcher mit Eingabe vom 26. April 2019, demnach 2 ½ Monate nach Anhängigmachung der Scheidung, bei der KESB (und nicht beim Bezirksgericht) den Antrag stellte, es sei für seine Ehefrau und ihn eine Mediation anzuordnen mit dem Ziel, die Kommunikation zwischen den Eltern zu verbessern und diese zur einvernehmlichen Regelung der Besuchsmodalitäten zu befähigen (BR-act. 2/15). Mit Eingabe vom 13. Mai 2019 an die KESB liess denn auch der Beschwerdeführer beantragen, dass die Behandlung seines Gesuchs vom 26. April 2019 um Anordnung einer Mediation bis zum Ausgang des Schei- dungsverfahrens zu sistieren, sein Antrag auf Beistandswechsel nun aber unver- züglich zu beurteilen sei (BR-act. 2/17 S. 1). Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2019 teilte die KESB dem Beschwerdeführer mit, sie werde (auch) die Behandlung des Antrages auf Beistandswechsel sistieren bis nach Abschluss des Erziehungsfähigkeitsgutachtens (BR-act. 2/19). Der Be- schwerdeführer solle Mitteilung machen, falls er mit diesem Vorgehen nicht ein- verstanden sei. Mit Eingabe vom 8. August 2019 liess der Beschwerdeführer eine anfechtbare Verfügung bezüglich Sistierung des Verfahrens betreffend Beistandswechsel be- antragen (BR-act. 20). Am 12. Dezember 2019 erging mit dem Entscheid der KESB die anfechtbare Verfügung (BR-act. 2/2; E. I./5. vorne). Die KESB hat nicht zeitnah über den Beistandswechsel entschieden, aber auch nicht ungebührlich verzögert. Die vier Monate Bearbeitungszeit machen entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers die Behandlung seines Antrages auf Wechsel der Person des Beistandes nicht zu einer komplexen Rechtsmaterie.
6.4. Die Beschwerdegegnerin ist nicht vertreten. 6.5. Es folgt zusammenfassend, dass es nicht gerechtfertigt ist , in der in der Tragweite beschränkten Sache eine anwaltliche Vertretung für den Beschwerde- führer zu bestellen. 7. Die Beschwerde erweist sich nach dem Dargelegten als unbegründet und ist daher abzuweisen. 8. Koreferentin Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein gab ihre abweichende Mei- nung zu Protokoll (Prot. S. 3; act. 11). III. 1. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege ist vor der Instanz, bei der ein Gesuch eingereicht wurde, kostenlos (vgl. Art. 119 Abs. 6 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR), nicht hingegen das Verfahren vor der Be- schwerdeinstanz. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106 ZPO i.V.m. Art. 104 Abs. 2 ZPO). Zu beachten ist, dass heute ein Zwi- schenentscheid zu fällen und nur ein Teilaspekt zu beurteilen ist. In Anwendung von § 12 und § 4 Abs. 2 und mit dem Hinweis auf das Verhältnismässigkeitsprin- zip, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 500.-- festzusetzen. 2. Parteientschädigungen für das Beschwerdeverfahren sind keine zuzuspre- chen: Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Ebensowenig ist dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bezirksrat ei- ne Parteientschädigung zuzusprechen. Er obsiegt zwar mit seinem Antrag, es sei über die Frage des Wechsels der Beistandsperson zu entscheiden. Das Vorge- hen der KESB, den Antrag erst später zu entscheiden, ist aber, wie gesehen, nicht qualifiziert falsch (vgl. E. II./6.3.2.vorne). Eine Entschädigung zulasten der Gerichtskasse erfolgt aber nur bei eigentlichen (erstinstanzlichen) Gerichtspan- nen.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne der Befreiung von Gerichtskosten und Bestellung ei- ner unentgeltlichen Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Es ist dementsprechend davon Vormerk zu nehmen, dass das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Zusammenhang mit seinem Antrag auf Beistandswechsel für alle drei kantonalen Instanzen (KESB, Bezirksrat, II. ZK) abgewiesen ist. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage von act. 11, an die Be- schwerdegegnerin zusätzlich unter Beilage eines Doppels von act. 2, an die KESB Dielsdorf sowie unter Beilage der Akten an den Bezirksrat Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: