Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190079-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Urteil vom 7. Januar 2020
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ass. jur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Kindesschutz (Verfahren)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 15. No- vember 2019; VO.2019.17 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen)
Erwägungen: I. 1. A._____ (Beschwerdeführer) ist der getrennt lebende Ehemann von B._____ (Beschwerdegegnerin) und der Vater der am tt.mm.2009 geborenen C._____ (Verfahrensbeteiligte 1). D._____ (Verfahrensbeteiligte 2) ist die Mutter der Verfahrensbeteiligten 1. 2. Bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen (KESB) ist ein Verfahren hängig, das die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen der Beschwerdegegnerin und der Tochter des Beschwerdeführers zum Gegenstand hat. Im Rahmen dieses Verfahrens ordnete die KESB mit Beschluss vom 6. Mai 2019 für C._____ eine Kindesverfahrensvertretung nach Art. 314a bis ZGB an und ernannte Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Verfahrensvertreter mit dem Auftrag, die Interessen von C._____ im Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr zu vertreten, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Beschluss die aufschiebende Wirkung. 3. Gegen die Anordnung einer Verfahrensvertretung und die Ernennung von Rechtsanwalt Z._____ erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Mai 2019 Beschwerde an den Bezirksrat Horgen. In prozessualer Hinsicht verlangte er die Wiedererteilung der von der KESB entzogenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. 4. Nach Einholung einer Vernehmlassung der KESB und der Beschwerdegeg- nerin und verschiedenen weiteren Verfahrensschritten, welche für diesen Ent- scheid nicht relevant sind und der Einleitung des vorinstanzlichen Entscheides entnommen werden können, wies der Bezirksrat mit Beschluss vom 15. Novem- ber 2019 den Antrag des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung ab (BR act. 45 = act. 6).
der Adresse der Verfahrensbeteiligten auffordert oder Zustellungen an sie ohne Weiteres gestützt auf Art. 141 ZPO durch Publikation im Amtsblatt vornimmt. II. 1. Da es sich beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung um einen pro- zessleitenden Entscheid handelt, ist eine Beschwerde nur unter den Vorausset- zungen von Art. 319 lit. b ZPO zulässig (vgl. BSK ZGB I-Droese / Steck, Art. 450 N 22 und 22a m.H. auf Botschaft Erwachsenenschutz, 7084). 2. Da es sich um keine gesetzliche Ausnahme handelt, muss der angefochtene Entscheid einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich bringen. Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob der angefochtene Entscheid der KESB seine Wirkung bereits während des vorinstanzlichen Rechtsmittelverfah- rens entfaltet. Dieser Antrag erledigt sich mit dem Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens von selbst und wird gegenstandslos. Eine Überprüfung im Rechtsmit- telverfahren über den vorinstanzlichen Endentscheid wäre daher verspätet, was einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil darstellt, wie der Beschwer- deführer zumindest sinngemäss geltend macht. 3 Die Voraussetzung von Art 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist demnach erfüllt. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. III. 1. Die KESB begründete den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälli- gen Beschwerde gegen die Anordnung einer Kinderverfahrensvertretung mit fol- genden Worten (KESB act. 259 S. 2 E. 6): "Damit der Anspruch von C._____ auf Kontaktpflege mit ihrer Stiefmut- ter nicht unnötig weiter verzögert werden kann sowie unter Berücksich- tigung des Umstandes, dass C._____ aufgrund des Verfahrensverlaufs unter sehr grossem Druck steht, ist unmittelbarer Handlungsbedarf durch den Verfahrensvertreter gegeben."
sem Hintergrund sei die Anordnung einer Verfahrensvertretung durchaus ange- zeigt gewesen, wobei es notwendig gewesen sei, dass der Vertretungsbeistand seine Arbeit bereits vor Eintritt der Rechtskraft des Einsetzungsentscheides auf- nehmen konnte, zumal C._____ im Verfahren bis heute keine eigene Stimme hät- te, ginge es nach den Wünschen des Beschwerdeführers (act. 28 S. 3 Ziff. 4). Die Darstellung des Beschwerdeführers, dass er keinen Interessenkonflikt und C._____ keinen Loyalitätskonflikt habe, grenze an Realitätsverweigerung (act. 28 S. 3 Ziff. 5). Die Abwehrhaltung des Beschwerdeführers gegenüber der angeord- neten Verfahrensvertretung sowie die Begründung der Beschwerde zeige ein- drücklich das Gegenteil auf. Allein deshalb sei die Anordnung und sofortige Um- setzung einer unabhängigen Verfahrensvertretung notwendig gewesen (act. 28 S. 3 f. Ziff. 6). 5. Eine Beschwerde in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (ausser bei fürsorgeri- schen Unterbringungen), was auch für vorsorgliche Massnahmen gilt (Maranta / Auer / Marti, BSK-ZGB I Art. 446 N 32). Das Gesetz sieht vor, dass die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise entzogen werden kann. Das setzt voraus, dass im Einzelfall eine derartige Gefahr im Ver- zug und Dringlichkeit gegeben ist, dass das Interesse an einem sofortigen Vollzug der Anordnung dasjenige an einer rechtsstaatlich einwandfreien Prüfung der Rechtslage überwiegt (Geiser, BSK-ZGB I Art. 450c N 7). 6. Nicht die Anordnung einer Verfahrensvertretung i.S. von Art. 314a bis ZGB ist Gegenstand dieses Verfahrens. Es ist daher nicht zu überprüfen, ob die entspre- chenden Voraussetzungen erfüllt sind, und die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers und des Kindesvertreters gehen an der Sache vorbei und müssen nicht behandelt werden In diesem Verfahren geht es nur um den von der KESB angeordneten Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die Anordnung einer Verfahrensvertretung bzw. den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. Ob eine Verfahrensvertre- tung sinnvoll und notwendig ist, steht daher nicht im Vordergrund, sondern ob diese Anordnung sofort oder erst nach ihrer Bestätigung im Rechtsmittelverfahren in Kraft treten soll. 7. Zum Entzug der aufschiebenden Wirkung schreibt die KESB, unter Berück- sichtigung des Umstandes, dass C._____ aufgrund des Verfahrensverlaufs unter sehr grossem Druck stehe, sei "unmittelbarer Handlungsbedarf durch den Verfah- rensvertreter" gegeben (KESB act. 259 S. 2 E. 6). Der Bezirksrat zitiert aus den Akten der KESB und zieht den Schluss: "In Anbetracht [dieser] Ausführungen und der derzeit diversen laufenden Verfahren [...] ist das Interesse von C._____ bzw. das Kindswohl, ihr umgehend eine neutrale Person, die ihr zur Wahrung ihrer In- teressen bzw. ihres Wohls in den laufenden Verfahren verhilft, höher zu gewich- ten als das Interesse des Beschwerdeführers an einem einwandfreien rechts- staatlichen Verfahren" (act. 6 S. 12). Auch wenn die KESB dies als Ziel der Anordnung einer Verfahrensvertretung be- zeichnet (KESB act. 259 S. 2 E. 6), besteht die Aufgabe des Kindesvertreters nicht darin, den Kontakt zwischen C._____ und ihrer Stiefmutter zu pflegen. Der Kindesvertreter weist denn auch grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass er dafür nicht zuständig ist, sondern den Willen des Kindes in das Verfahren einzubringen und allfällige Widersprüche zwischen Kindeswille und Kindeswohl aufzuzeigen und zu berücksichtigen hat (act. 28 S. 2 Ziff. 3). Indem er im Verfahren betreffend die Regelung des Kontakts zwischen dem Kind und der Beschwerdegegnerin mitwirkt, mag der Kindesvertreter durchaus einen nützlichen Beitrag zur Pflege dieses Kontakts leisten. Das ist aber kein direkter, sondern nur ein indirekter Beitrag, welcher zu ungewiss und zu wenig konkret ist, um den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen. Dasselbe ist dem Kindesvertreter entgegen zu halten, welcher den Loyalitätskon- flikt von C._____ und den Interessenkonflikt des Beschwerdeführers betont (vgl. act. 28 S. 3 Ziff. 5. f.). Wenn das Vorbringen zutrifft, begründet dieser Befund die Anordnung einer Verfahrensvertretung. Eine Gefahr im Verzug, welche nur durch
deren sofortige Umsetzung abgewendet werden könnte, ist darin aber nicht zu er- blicken. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass sich der Kindesvertreter im Hinblick auf die Erstattung seiner Stellungnahme in diesem Verfahren mit C._____ offenbar nicht getroffen hat. Das ist angesichts der prozessualen Natur des Gegenstands dieses Verfahrens nachvollziehbar, relativiert aber die Dringlichkeit seiner Einset- zung. Die KESB und der Bezirksrat erhofften sich vom Entzug der aufschiebenden Wir- kung möglicherweise eine Beschleunigung des Verfahrens betreffend Kontaktre- gelung, für das der Kindesvertreter eingesetzt wurde. Das würde allerdings voraussetzen, dass die KESB ihr Verfahren während des Rechtsmittelverfahrens über die Einsetzung des Kindesvertreters fortsetzt. Ob das geschieht, ist fraglich. Der Bezirksrat wird mit der Fortsetzung seines Verfahrens bis zur Rückgabe der in diesem Verfahren beigezogenen Originalakten zuwarten. Der angestrebte Effekt einer Verfahrensbeschleunigung verkehrt sich unter diesen Umständen in sein Gegenteil, weil der Entzug der aufschiebenden Wirkung ein weiteres Rechtsmittelverfahren nach sich zieht, welches die Erledigung des Grundverfah- rens verzögert, da solche Verfahren bei mehreren Instanzen in der Regel nicht parallel, sondern sequenziell abgewickelt werden. Sind die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Kindesvertreters erfüllt – was bekanntlich nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern des Beschwerdever- fahrens beim Bezirksrat ist –, ist wichtig, dass der Kindesvertreter den Kindeswil- len im Sinne des Kindeswohls in das gegenwärtig bei der KESB hängige Verfah- ren betreffend Kontaktregelung einbringen kann. Das kann aber grundsätzlich zu einem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens geschehen. Eine Gefahr im Verzug und eine besondere Dringlichkeit, welche den Entzug der aufschiebenden Wir- kung rechtfertigen würden, sind daher nicht ersichtlich. 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die Anordnung einer Verfahrensver- tretung i.S. von Art. 314a bis ZGB nicht gerechtfertigt ist. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen und die entsprechende Anordnung der KESB ist aufzuheben. Der bei der Vorinstanz hängigen Beschwerde gegen die Anordnung einer Kindesver- tretung kommt demnach aufschiebende Wirkung zu. IV. 1. Der Beschwerdeführer beantragte mit der Beschwerde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Vertreters als unentgeltli- chen Rechtsbeistand (act. 15. S. 2 Ziff. 2). Er begründete und belegte diesen An- trag mit elektronischer Eingabe vom 4. Dezember 2019 (act. 10 und act. 12/7-25). Aus den von ihm eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdefüh- rer von der Sozialhilfe unterstützt wird (act. 12/23) und in den Jahren 2016, 2017 und 2018 als selbständiger Taxichauffeur ein monatliches Einkommen zwischen rund CHF 1'000.00 und CHF 1'500.00 versteuerte (vgl. act. 12/22 und 12/25) und dass er über kein nennenswertes Vermögen verfügt (vgl. act. 12/21 und 12/22). Damit ist von Mittellosigkeit i.S. von Art. 117 ZPO auszugehen. Da der Beschwer- deführer obsiegt, kann seine Sache ferner nicht als aussichtslos betrachtet wer- den. Es ist ihm daher die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person seines Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er bis zehn Jahre nach Ab- schluss des Verfahrens zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 2. Da sich die Beschwerdegegnerin nicht am Verfahren beteiligte und daher nicht als unterliegend i.S. von Art. 106 Abs. 1 ZPO gilt, fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz und werden die weiteren Kosten (die noch nicht bekannten Kosten der Vertretung des Kindes; vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) auf die Gerichtskasse genommen. 3. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers und der Kindes- vertreter werden für ihre Bemühungen entschädigt, nachdem sie eine Aufstellung
über den Zeitaufwand und die Auslagen vorlegen (§ 23 Abs. 2 AnwGebV), wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Entschädigung auf der Grundlage von § 5 i.V.m. § 13 AnwGebV festgesetzt wird und der Zeitaufwand nur ein Bemessungsfaktor neben anderen ist. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer I des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 15. November 2019 und Dispositiv-Ziffer 6 des Beschlusses der KESB Bezirk Horgen vom 6. Mai 2019 (Entzug der auf- schiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid der KESB) werden aufgehoben. 2. Dem Beschwerdeführer wird für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsan- walt X._____, ...[Ort], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz und weitere Kosten (Kosten der Vertretung des Kindes) werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Kindesvertreter, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangs- schein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am: