Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190058-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin MLaw A. Ochsner Beschluss und Urteil vom 27. Dezember 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Abweisung Aufenthaltsortswechsel, Obhut, Betreuungsanteile, etc.
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Zürich vom 31. Juli 2019 i.S. C., geb. tt.mm.2008, und D., geb. tt.mm.2009; VO.2018.65/3.02.16 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die Eltern von C., geb. tt.mm 2008 und D., geb. tt.mm 2009. Die Parteien waren nie miteinander verheiratet. Die Kinder ste- hen unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien (KESB-act. 8, 10 und 11). Die beiden Kinder wurden in London geboren. Im Jahre 2009 zogen die Eltern mit den Kindern in die Schweiz. Im Jahre 2014 nahm die Mutter und Beschwerdegeg- nerin eine Arbeitsstelle in Stockholm an. Über einen Umzug der Familie dorthin konnten sich die Parteien nicht einigen; sie leben seither getrennt. Die Eltern strit- ten sich in der Folge über die Obhut und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder. Ein Gesuch der Mutter um Zustimmung zum Wechsel des Aufenthalts der Kinder nach Stockholm wies die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (fortan KESB) am 29. Oktober 2015 ab. Gleichzeitig regelte sie das Besuchsrecht für die Mutter und errichtete eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (KESB-act. 180). Der Bezirksrat Zürich änderte das Besuchsrecht auf Beschwerde des Vaters und Beschwerdeführers hin geringfügig ab (KESB- act. 216). Im darauf folgenden Beschwerdeverfahren vor der Kammer war noch die Frage der alternierenden Obhut mit je hälftiger Aufteilung der Betreuung der Kinder durch beide Eltern streitig. Mit Urteil vom 30. November 2016 ordnete die Kammer die alternierende Obhut ab 8. Januar 2017 an und regelte die Betreu- ungsanteile (KESB-act. 219). 2. Am 5. Oktober 2017 beantragte der Vater der KESB, es sei ihm zu erlauben, den Hauptwohnsitz/Aufenthaltsort der Kinder nach E._____ zu verlegen (KESB- act. 237). Zur Begründung führte er aus, der Kanton Waadt biete seit Anfang 2017 massive Vergünstigungen für ausgewählte technologische Gesellschaften an, damit diese im Kanton Waadt angesiedelt werden. Dabei biete er auch Hilfe für Familien bei der Umsiedlung und unterstütze die Unternehmen mit einmaligen Zahlungen und zinsfreien Darlehen. Die Gesellschafter der F._____ GmbH, des-
sen Gründer er sei, hätten sich entschlossen, das Angebot anzunehmen und das Unternehmen nach G._____ zu verlegen. Seit November 2016 lebe er, der Be- schwerdeführer, sodann in einer neuen festen Beziehung. Seine Partnerin und deren Tochter lebten in E.. Es habe sich eine starke und vertrauensvolle Beziehung zwischen seinen Kindern und der Partnerin und deren Tochter entwi- ckelt und C. und D._____ hätten widerholt den ausdrücklichen Wunsch ge- äussert, dass sie zu fünft als Familie zusammenleben sollten. Der Beschwerde- führer bat um die Anhörung der Kinder und um raschen Entscheid (a.a.O.). Die Mutter beantragte die Abweisung des Gesuches (KESB-act. 248). Mit Verfügung vom 21. November 2017 setzte die KESB Rechtsanwältin Z._____ in Anwendung von Art. 314a bis ZGB erneut als Verfahrensbeiständin ein (KESB- act. 250), nachdem sie nach Abschluss des früheren Verfahrens und Erstattung eines Kurzberichts am 19. Mai 2017 mit Verfügung vom 21. Juni 2017 entlassen worden war (KESB-act. 233 - 235). Die Kindesvertreterin ersuchte um Fristerstre- ckung für ihre Stellungnahme zur den Anträgen der Parteien (KESB-act. 251). Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 teilte die KESB den Parteien mit, dass sie aufgrund des Schlichtungsgesuchs der Beschwerdegegnerin zur Anpassung der Unterhaltsbeiträge das Verfahren sistiere (KESB-act. 254). Der Beschwerdeführer beanstandete dies und verlangte am 20. Dezember 2017 die Wiederaufnahme des Verfahrens (KESB-act. 257). Die KESB ersuchte am 22. Dezember 2017 die Kindesvertreterin, möglichst bald mit den Kindern Kontakt aufzunehmen (KESB- act. 260), am 1. Februar 2018 erstattete die Kindesvertreterin ihren Bericht über ihren Besuch bei den Kindern vom 12. Januar 2018 (KESB-act. 261). Nachdem der KESB eine Einigung der Parteien in der Unterhaltsfrage signalisiert worden war, nahm diese das Verfahren wieder auf (KESB-act. 264); sie ersuchte die Par- teien sich zu den sich bei einem Umzug des Vaters stellenden Fragen im Zusam- menhang mit Obhut und Betreuung der Kinder zu äussern. Am 12. März und 18. April 2018 (KESB-act. 267 und 271) nahmen sie Stellung. Ebenfalls am 18. April 2018 stellte die Kindesvertreterin ihre Anträge (KESB-act. 273). Die Par- teien nahmen dazu am 17. und 18. Mai 2018 Stellung (KESB-act. 281 und 282).
Nach einer Anhörung der Eltern im Beisein ihrer Rechtsvertreter/in sowie der Kin- desvertreterin am 5. Juli 2018 (KESB-act. 286), lehnte die KESB mit Beschluss vom 2. August 2018 eine Zustimmung zum Wechsel des Aufenthalts der Kinder nach E._____ ab. In Abänderung des obergerichtlichen Urteils vom 30. November 2016 stellte sie die Kinder C._____ und D._____ auf den Zeitpunkt des Wohn- sitzwechsels des Beschwerdeführers unter die Obhut der Beschwerdegegnerin und regelte das allgemeine Besuchsrecht sowie die Ferien und die Feiertage. Da- bei wurde der Beschwerdeführer für berechtigt erklärt, die Kinder ab jedem Sonn- tagabend 19.00 Uhr bis am darauffolgenden Sonntag 19.00 Uhr zu betreuen, so- wie während der Hälfte der Ferien und Feiertage (Dispositiv Ziff. 3). Sodann erteil- te die KESB den Eltern die Weisung, für die Kinder eine Therapie zu organisieren (KESB-act. je 293 = BR-act. 2/2 und 2/3). 3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 10. September 2018 rechtzeitig Beschwerde (BR-act. 1). Er verlangte die Aufhebung der KESB- Beschlüsse und die Überweisung der Verfahren an das Bezirksgericht Zürich, eventualiter die Aufhebung und Erteilung der Bewilligung zum Wohnortswechsel der Kinder und – ebenfalls eventualiter – die Belassung der gemeinsamen Obhut der Parteien auch nach dem Zeitpunkt des Wohnsitzwechsels des Beschwerde- führers. Subeventualiter verlangte er die Aufhebung der Beschlüsse und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die KESB. Ebenfalls beantragte er eine Änderung der erteilten Weisung in dem Sinne, dass die Eltern anzuweisen seien, die Kinder kinderpsychiatrisch begutachten zu lassen und – sollte dies er- forderlich sein – eine Therapie zu organisieren. Die KESB liess sich am 4. Okto- ber 2018 dazu vernehmen und beantragte, wie die Kindesvertreterin am 10. Ok- tober 2018, die Abweisung der Beschwerde (BR-act. 11 und 13). Die Stellungnah- me der Beschwerdegegnerin erging nach wiederhergestellter Frist (BR-act. 16) am 23. Oktober 2018. Sie beantragte neben der Abweisung der Beschwerde so- wie der prozessualen Anträge als vorsorgliche Massnahme eine therapeutische Behandlung der Kinder durch eine Fachperson (BR-act. 17). Am 26. November 2018 nahm der Beschwerdeführer zu den Beschwerdeantworten Stellung und be- antragte die Anhörung der Kinder durch den Bezirksrat, eventualiter die Bestel- lung eines neuen Kindesvertreters (BR-act. 21), worauf wiederum die Beschwer-
degegnerin replizierte (BR-act. 25). Am 10. Dezember 2018 liess der Beschwer- deführer dem Bezirksrat eine Zuteilungsverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Dezember 2018 zukommen in einem dort eingegangenen Verfahren betreffend Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge (BR-act. 24 und 24/1). Die Beschwerde- gegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass die Rechtshängigkeit aufgrund der getroffenen Vereinbarung betreffend Abänderung des Kindesunterhalts weggefal- len sei (BR-act. 22). Die Kindesvertreterin äusserte sich am 10. Dezember 2018 zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen (BR-act. 26). Mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 wies der Bezirksrat die vorsorglichen Massnahmebegehren der Beschwerdegegnerin ab (BR-act. 28) und stellte die Eingaben der Parteien in der Hauptsache der jeweiligen Gegenseite zur freigestellten Stellungnahme zu. Diese ergingen am 21. Januar 2019 (BR-act. 35) und am 13. Februar 2019 (BR- act. 41). Mit den Beschlüssen Nr. 751 und Nr. 752 vom 5. Februar 2019 hatte die KESB die Beistandschaften nach Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Kinder aufgehoben (BR-act. 39/1 und 39/2). Nach weiteren, verschiedenen Eingaben der Parteien er- ging der Endentscheid des Bezirksrates am 31. Juli 2019 (BR-act. 62). Am 3. Juni 2019 hatte überdies die Beschwerdegegnerin das Urteil des Bezirksgerichts Zü- rich vom 27. Mai 2019 zu den Akten gegeben, wonach sich die Parteien über die Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge geeinigt hatten und die Vereinbarung genehmigt worden war (BR-act. 51 und 51/1). Der Bezirksrat trat in seinem Endentscheid auf den Eventualantrag auf Aus- wechslung der Kindesvertreterin sowie den Antrag betreffend Therapie für die Kinder nicht ein. In der Sache hob er die Beschlüsse der KESB betreffend die al- leinige Obhut der Beschwerdegegnerin für die Kinder auf (Dispositiv Ziff. I) und setzte den Parteien eine neue Frist, um eine Therapie für die Kinder zu organisie- ren (Dispositiv Ziff. II). Im Übrigen wurden die Beschlüsse bestätigt (Dispositiv Ziff. I), d.h. es blieb bei der Verweigerung einer Bewilligung zum Aufenthaltswech- sel der Kinder nach E._____ und der von der KESB getroffenen Betreuungsrege- lung. Der Entscheid ging den Parteien am 7. August 2019 und der Kindesvertrete- rin am 8. August 2019 zu (BR-act. 64).
Es wurden die Akten des Bezirksrates (act. 5/1 - 66) inkl. diejenigen der KESB betr. C._____ (BR-act. 12a; KESB-act. 1 - 304) und das Aktenverzeichnis der KESB-Akten betr. D._____ (vgl. BR-act. 12b) sowie die Akten des obergerichtli- chen Verfahrens PQ160056 beigezogen. Mit Verfügung vom 24. September 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, dass eine Kinderanhörung durchgeführt werde, und es wurde die Prozessleitung delegiert (act. 11). Die Anhörung fand am 23. Okto- ber 2019 statt (act. 26 und 27). Am 31. Oktober 2019 wurden die Parteien und die Kindesvertreterin zur Verhandlung im Sinne von § 66 EG KESR vorgeladen. Die- se fand am 3. Dezember 2019 statt. Noch vor dieser Verhandlung reichte die Be- schwerdegegnerin ihre Stellungnahme ein (act. 34 und act. 35/1-2). Darin bean- tragt sie die Abweisung der Beschwerde und stellt verschiedene prozessuale An- träge. Die Doppel wurden dem Beschwerdeführer und der Kindesvertreterin zu-
gestellt (act. 36). Anlässlich der Verhandlung vom 3. Dezember 2019 wurden die Parteien angehört. Alsdann nahm die Kindesvertreterin Stellung und die Parteien äusserten sich dazu sowie zur Kinderanhörung (Prot. S. 5 - 32). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich primär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden Bestimmun- gen des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR) und des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Ergänzend sind die Vorschriften der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR i.V.m. Art. 450f ZGB). 2. Nach Eingang der Beschwerde werden die Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen geprüft. Das Obergericht ist für Beschwerden gegen Entschei- de des Bezirksrates als zweite Beschwerdeinstanz zuständig (§ 64 EG KESR). Der Beschwerdeführer als von der angeordneten Massnahme betroffene Person ist zur Beschwerdeerhebung ohne weiteres legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert der dreissigtägigen Frist erhoben (Art. 450b Abs. 1 ZGB). Sie ist begründet und mit Anträgen versehen. Es ist da- rauf einzutreten. 3. Dem Antrag Ziff. 4 des Beschwerdeführers (act. 2 S. 3) wurde mit der Anhö- rung der Kinder am 23. Oktober 2019 stattgegeben. Antrag Ziff. 4 des Beschwer- deführers ist damit gegenstandslos und abzuschreiben. Es erübrigt sich, auf die einzelnen Vorbringen des Beschwerdeführers zur Begründung des Antrages ein- zugehen (act. 2 S. 3 - 8). 4. Der Einwand der fehlenden Zuständigkeit der KESB (und damit auch der Rechtsmittelbehörden gegen den KESB-Entscheid) wird im zweitinstanzlichen Be- schwerdeverfahren zu Recht nicht mehr erhoben. Die Parteien einigten sich über
die Unterhaltsregelung in einer Vereinbarung vom 16. Mai 2019, welche vom Be- zirksgericht Zürich mit Urteil vom 27. Mai 2019 genehmigt wurde (BR-act. 51/1). 5. Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Stellungnahme vom 27. November 2019 verschiedene prozessuale Anträge: 5.1 Zunächst verlangt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass insbesondere C._____ unter besonderem Druck stehe, weshalb eine Hilfestellung durch eine Fachperson dringlich sei. Hinsichtlich der von KESB und Bezirksrat angeordneten psychologischen oder psychiatrischen Begleitung sei deshalb die aufschiebende Wirkung zu entziehen (act. 34 S. 2/3). Der Beschwerdeführer beantragt die Ab- weisung des Antrages: Es ergebe keinen Sinn, wenn die Kinder versuchten eine Vertrauensbeziehung zu einem Therapeuten aufzubauen, der dann nach wenigen Wochen wieder ersetzt werden müsse, weil die Kinder umziehen (Prot. S. 14/15). Die Kindesvertreterin verzichtete auf eine Stellungnahme (Prot. S. 12). Nachdem sofort in der Sache zu entscheiden ist, erübrigt sich ein Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Der Antrag wird gegenstandslos. 5.2 Des weiteren verlangt die Beschwerdegegnerin, es sei ein gerichtliches Gut- achten darüber einzuholen, ob und inwieweit bei D._____ und C._____ ein Loyali- tätskonflikt vorliege und inwieweit die intellektuelle Fähigkeit der beiden Kinder bestehe respektive eingeschränkt sei, ihren freien Willen zu bilden und zu äus- sern und die Tragweite eines allfälligen Wohnortswechsels zu verstehen. Eventu- aliter sei eine schriftliche Beurteilung der Befragungsprotokolle vom 23. Oktober 2019 durch eine Fachperson vorzunehmen zur Klärung dieser Fragen (act. 34 S. 2). Der Beschwerdeführer lehnt auch diese Anträge ab und macht geltend, es ge- he der Beschwerdegegnerin bei diesen Anträgen darum, Zeit zu gewinnen, weil ihr die Aussagen ihrer Kinder in der Kinderanhörung nicht gefallen haben. Es sei völlig klar, dass sich die Kinder in einem Konflikt befinden. Sie hätten einerseits den Wunsch, mit dem Beschwerdeführer, H._____ und I._____ als Familie zu- sammen zu leben. Andererseits wüssten sie, dass die Beschwerdegegnerin des- wegen traurig sei. Die Beschwerdegegnerin versuche geltend zu machen, die
Kinder seien nicht urteilsfähig, damit ihre Worte möglichst wenig Gewicht hätten. Er, der Beschwerdeführer, gehe davon aus, dass sich das Gericht selbst einen Eindruck habe machen können. Es handle sich um sehr reife Kinder für ihr Alter, die sich nun bereits seit 2,5 Jahren mit der Frage des Umzugs nach E._____ be- fassten. Die Kinder kennten sodann auch die Situation der Wochenendbesuche der Mutter aus der Zeit als diese in Stockholm gewesen sei. Selbst wenn die Kin- der aber nicht voll urteilsfähig seien, sei doch ihr Wunsch ernst zu nehmen. Ein längerdauerndes Verfahren würde die Konfliktsituation nur noch verlängern. Es mache keinen Sinn und tue den Kindern nichts Gutes jetzt noch ein Gutachten einzuholen (Prot. S. 14 - 16). Die Kindesvertreterin hat sich auch zu den weiteren prozessualen Anträgen der Beschwerdegegnerin nicht geäussert (Prot. S. 12). Es ist unter den Parteien unbestritten und wird auch von der Kindesvertreterin be- stätigt, dass sich die Kinder C._____ und D._____ in einem Loyalitätskonflikt be- finden. Es ist nicht ersichtlich, dass es zur Feststellung dieses Konfliktes eines Gutachtens bedarf. Zu Recht weist der Beschwerdeführer sodann darauf hin, dass sich das Gericht in der Kinderanhörung einen Eindruck über die Kinder ver- schaffen konnte. Die Würdigung der Aussagen und die Einordnung der von den Kindern geäusserten Wünsche im Rahmen der Beurteilung des streitigen Aufent- haltswechsels ist grundsätzlich Sache des Gerichts, welche in Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände vorzunehmen sein wird. Dass vorliegend Umstände bzw. eine Situation vorliegen würden, welche für die Beurteilung den Beizug einer Fachperson als notwendig erscheinen liessen, wurde nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Die prozessualen Anträge der Beschwerdegegnerin sind daher abzuweisen. 6. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die Unangemessenheit des Entscheides ge- rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (S TECK, FamKomm Er- wachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10). Für das Verfahren in Erwachse-
nenschutzbelangen gilt – auch für das Beschwerdeverfahren – die Untersu- chungs- und Offizialmaxime (Art. 446 ZGB; BGE 142 III 732 E. 3.4.1 mit weiteren Hinweisen). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und auf- zuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entschei- des auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB; EG KESR §§ 65 und 67; BGE 141 III 576 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013; vgl. auch BGE 137 III 617; R EETZ/THEILER, ZK ZPO, 3.A., Art. 311 N 34 - 37). In Kinderbelangen bleibt es der Beschwerde- instanz indes erlaubt, von sich aus Untersuchungen anzustellen und ohne Bin- dung an die Parteianträge zu entscheiden (BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2). Auch können Noven unabhängig von Art. 317 ZPO berücksichtigt wer- den, denen im Rahmen der Pflicht zur Sachverhaltserforschung von Amtes wegen nachzugehen wäre (vgl. zum Ganzen: OGer ZH LY160019 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.1.2 m.w.H.). 7. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass beide Eltern un- streitig erziehungsfähig seien und davon auszugehen sei, dass sie nach dem obergerichtlichen Entscheid vom 30. November 2016 die Kinder in ähnlich gros- sem Umfang betreuten. Sie schilderte alsdann ausführlich die Vorbringen der Kin- desvertreterin und widerlegte den Einwand des Beschwerdeführers, diese habe den Kinderwillen falsch wiedergegeben. Die Kinder hätten gesagt, dass sie nach E._____ gehen wollten, seien aber davon ausgegangen, dass die Mutter auch nach E._____ ziehe. Für den Fall, dass nur der Vater nach E._____ ziehe, habe die Kindesvertreterin die Reaktion der Kinder festgehalten. Sie habe den Kinder- willen einlässlich und detailliert erhoben und ihn in der Stellungnahme vom 1. Februar 2018 schlüssig und widerspruchsfrei wiedergegeben. Die Vorinstanz ging weiter davon aus, dass der Einfluss des Kindsvaters auf den Briefinhalt des Brie- fes vom 15. Januar 2018 (KESB-act. 262/2), den die Kinder der Kindesvertreterin nach deren Besuch geschrieben hatten, unübersehbar sei. Es sei auch in frühe- ren Verfahren offensichtlich gewesen, dass (auch) der Vater die Kinder massiv zu
beeinflussen versuche. Die Kindesvertreterin habe zutreffend beschrieben, dass die Kinder ihren eigenen Willen nur eingeschränkt bilden können. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kindesvertreterin in ihrem Gespräch mit den Kindern deren Willen unzutreffend ermittelt haben könnte oder sie gegen den Be- schwerdeführer Antipathien hege. Die Frage, was die Kinder wollten, falls nicht beide Eltern nach E._____ zögen, hätten die Kinder nicht befriedigend beantwor- tet. Weiter erwog die Vorinstanz, dass die Kinder, die seit dem Alter von 3 ½ bzw. 3 Jahren in Zürich die ... [Schule] besuchten, offensichtlich in Zürich ihren Le- bensmittelpunkt hätten. Sie hätten hier ihr soziales Umfeld. Bei einem Umzug nach E._____ fänden sie sich in einer sprachlichen Umgebung wieder, in der sie sich noch nicht zurechtfänden, sie verlören die Vertrautheit und die Sicherheit, die ihnen das bisherige Schulumfeld vermittelt habe. In E._____ würden die Kinder die neue Partnerin des Beschwerdeführers und deren Tochter kennen, im Übrigen aber niemanden. Die Schulkontakte in Zürich könnten sie nicht mehr weiter pfle- gen. Insgesamt sei es nicht im Interesse von C._____ und D., dass sie ih- ren Aufenthaltsort von Zürich nach E. wechseln. Die Kinder hätten selbst nie konkret geäussert, dass sie im Falle, dass die Mutter in Zürich bleibe, sie mit dem Beschwerdeführer nach E._____ umziehen wollten. Wichtig sei ihnen vor al- lem, von beiden Eltern weiterhin im gleiche Ausmass betreut zu werden. Daher sei der Entscheid der KESB nicht zu beanstanden (act 6 S. 11 - 29). 8.1 In seiner Beschwerde verweist der Beschwerdeführer auf seine früheren Vorbringen, in denen er wiederholt darauf hingewiesen hatte, dass die Kinder den ausdrücklichen Wunsch geäussert hätten, mit ihm und seiner neuen Partnerin und deren Tochter in E._____ als Familie zusammen zu leben. Die Meinung der Vo- rin stanz, dass die Kinder für den Fall, dass nur der Beschwerdeführer nach E._____ ziehe, keine Meinung hätten, sei falsch. Vielmehr wollten die Kinder auch dann nach E._____ ziehen. Dieser Wille werde an der Anhörung der Kinder klar zu Tage treten. Mit Bezug auf die Schulsituation habe die Vorinstanz nicht be- rücksichtigt, dass die Kinder die ... [Schule] ohnehin würden verlassen müssen; ein Schulwechsel sei früher oder später unvermeidlich. Die Vorinstanz habe auch nicht berücksichtigt, dass die Kinder in E._____ eine bilinguale Schule (italienisch- französisch oder englisch-französisch) besuchen könnten. Ein Umzug der Kinder
sei zwar mit Herausforderungen verbunden (anfängliche integrations- und sprach- liche Schwierigkeiten), brächte aber auch erhebliche Vorteile. Vor allem würde ihr dringender Wunsch, mit ihm, dem Beschwerdeführer, dessen neuer Partnerin und deren Tochter zusammen zu wohnen, erfüllt. Die Erfüllung dieses Wunsches wie- ge schwerer als die erwähnten Schwierigkeiten. Längerfristig könne es für die Kin- der auch ein Gewinn sein, eine weitere Landessprache profund sprechen zu kön- nen (act. 2). Anlässlich der Verhandlung vom 3. Dezember 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. (Prot. S. 5 - 8 und S. 13 - 27). In der Befragung erklärte er, dass seit dem 8. Januar 2017 die Regelung gemäss obergerichtlichem Ent- scheid, nämlich eine abwechslungsweise Betreuung der Kinder jeweils je eine Woche durch den Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin und eine hälf- tige Teilung der Betreuung während der Feiertage und Ferien gelebt werde und funktioniere. Er hielt indes fest, dass er spätestens im Zeitpunkt der Heirat, wel- che auf Herbst 2020 geplant sei, seinen Lebensmittelpunkt in E._____ habe, wo er mit seiner Familie zusammen leben werde. Seine Rechtsvertreterin stellte klar, dass die Variante mit einer je hälftigen Betreuung der Kinder in Zürich spätestens ab dann nicht mehr stattfinden könne. Der Beschwerdeführer liess bestreiten, dass er die Kinder beeinflusse oder gar unter Druck setze. Es fehlten hiefür jegli- che Hinweise und allein aus dem Umstand, dass die Kinder dasselbe wollten wie er, darauf zu schliessen, sei nicht angängig. Der Beschwerdeführer macht gel- tend, die Kinder hätten in der letzten Zeit eine grosse Entwicklung durchgemacht. Sie seien in der Lage ihren freien Willen zu bilden und könnten die Tragweite ei- nes Umzugs nach E._____ beurteilen. E._____ kennten sie inzwischen auch, weil sie dort praktisch jedes zweite Wochenende verbringen. Das Leben im Familien- verbund mit ihm, seiner Partnerin I._____ und deren Tochter H._____ gebe ihnen ein Gefühl der Sicherheit und Geborgenheit. Es treffe auch nicht zu, dass sie in Zürich wunderbar integriert seien, bei der Schule handle es sich um eine klassi- sche "Expat-Schule", wo die Kinder ein oder zwei Jahre seien und mit den Eltern dann wieder wegzögen (Prot. S. 13 - 21). Der Kindesvertreterin liess der Be- schwerdeführer vorhalten, dass sie ihre Aufgabe nicht korrekt erfülle. Die Kinder hätten das Vertrauen in sie verloren. Wenn D._____ auf die Frage, was die Kin-
desvertreterin falsch geschrieben habe, antworte, dass es nicht falsch sei, aber Frau Z._____ wolle, dass er und C._____ hier bleiben würden, sei dies bedenk- lich. Dass die Kinder sich zunehmend so geäussert hätten, wie der Beschwerde- führer dies wünsche, könne ganz verschiedene Gründe haben. Es könne auch daran liegen, dass die Kinder immer mutiger geworden seien und sich getraut hät- ten, zu sagen, was sie wünschen. Es würden von der Kindesvertreterin immer wieder Situationen und Aussagen zitiert, welche lange zurück liegen. Wenn die Kinder vor vier Jahren gesagt hätten, sie wollten in Zürich bleiben, sei absurd an- zunehmen, dass es ihnen dabei vor allem um den Ort gegangen wäre. Die Kinder hätten damals beim Beschwerdeführer in Zürich bleiben wollen und wollten heute mit dem Beschwerdeführer nach E.. D. habe seines Erachtens auch klar gesagt, dass er nach E._____ wolle, die Kinder seien sehr versiert, sprächen Italienisch, Englisch, Dänisch und Hochdeutsch. Sie wären sicherlich auch in der Lage, noch eine weitere Sprache zu lernen. Deutsch sei für die Kinder denn auch die am wenigsten wichtige Sprache. Die Situation auf Seiten des Beschwerdefüh- rers sei überdies so stabil, wie es sein könne. Er werde heiraten. Er habe eine Ar- beitsstelle bei einer Unternehmung, die sich im Kanton Waadt befinde. Die Be- schwerdegegnerin habe die Arbeitsstelle immer wieder gewechselt. Wo sie in zwei Jahren arbeite, wisse wohl auch sie nicht; bei ihr sei es jedenfalls nicht stabi- ler. Schliesslich betonte der Beschwerdeführer, dass sich aus der Kinderanhörung klar ergebe, dass die Kinder sich wünschten, mit dem Beschwerdeführer, I._____ und H._____ zusammen zu leben. Dies sei nur in E._____ möglich. Sie hätten auch eine klare Vorstellung, wo sie in E._____ zur Schule gehen würden; es sei ein Glück, dass sich die Kinder so gut mit I._____ und H._____ verstünden. Er, der Beschwerdeführer, bitte daher das Gericht, den Kindern ihren Wunsch zu er- füllen und ihnen den sicheren Rahmen und die Geborgenheit zu gewähren die sie sich offenbar wünschten und auch bräuchten, um gut aufzuwachsen (Prot. S. 21 - 27). 8.2 Die Beschwerdegegnerin liess in der Stellungnahme vom 27. November 2019 vorbringen, die Beschwerde baue auf dem Argument auf, dass die beiden Kinder ihren Willen frei bilden und nur eines wollten, nämlich mit dem Beschwer- deführer nach E._____ zu ziehen, wo auch das Umfeld besser sei als in Zürich.
Damit widerspreche der Beschwerdeführer seiner Haltung im ersten Verfahren auf Abänderung des Aufenthaltsortes, wo noch Zürich als der für die Kinder ge- eignete Aufenthaltsort bezeichnet worden sei. Es sei indes so, dass die Kinder heute zu beiden Elternteilen gleichermassen Zugang hätten und von diesen be- treut würden und dass sowohl in Bezug auf die Schule wie auch die persönlichen Beziehungen innerhalb der Nachbarschaft eine stabile Situation eingetreten sei. Motiv des Antrages des Beschwerdeführers sei nicht der Wunsch der Kinder, son- dern die Durchsetzung seiner eigenen Wunschvorstellungen in Bezug auf seine Lebensgestaltung (act. 34 S. 4/5). Zur Kinderanhörung liess die Beschwerdegegnerin ausführen, dass die Kinder nicht in der Lage seien, ihren Willen frei zu bilden und zu äussern, weil sie durch den Beschwerdeführer ungebührlich beeinflusst würden. Auch für ein älteres Kind seien Fragen der Obhut, der elterlichen Sorge oder von Kindesschutzmassnah- men nur schwerlich überblickbar. Es sei deshalb vorliegend nicht nur ungewiss, ob die Kinder den Willen frei bilden und äussern können, sondern es könne den Äusserungen auch keine entscheidende Bedeutung zukommen. Das Gericht ha- be vielmehr auf der Grundlage der Gesamtheit des Beweisergebnisses zu ent- scheiden. Aus der Befragung ergebe sich zunächst einmal unzweifelhaft, dass den Kindern die heute vorliegende Situation gefalle und ihren Anliegen des Zu- ganges zu beiden Elternteilen entspreche. Es gebe in Bezug auf die vorliegende Wohn- und Lebenssituation aus Sicht der Kinder nichts auszusetzen; es sei auf- grund der Trennung der Eltern die idealste Lösung. Ein Wegzug würde den Ver- lust der alternierenden Obhut bedeuten, was die Tochter offensichtlich ablehne. Auf die sehr einseitigen Äusserungen von D._____ könne nicht abgestellt werden. In Gesprächen äusserten die Kinder zudem stets, dass sie fest davon überzeugt seien, dass die Mutter ihnen nach E._____ folgen werde; würden sie darauf auf- merksam gemacht, dass dies nicht möglich sei, würden sie ratlos. Schliesslich wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass es dem Beschwerdeführer auf- grund seiner Stellung als Geschäftsführer und Eigner seiner eigenen Firma mög- lich sei, dass er die Hälfte der Zeit in E._____ leben und arbeiten könne und die andere Hälfte in Zürich; dies habe er auch bewiesen (act. 34 S. 5 - 7).
Anlässlich der Anhörung liess die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit ih- ren prozessualen Anträgen vorbringen, es gehe nicht darum, Zeit zu gewinnen oder um die Behandlung eines Krankheitsbildes, sondern darum, dass die Kinder die Möglichkeit erhalten, sich einer Person öffnen und ihre Sorgen teilen zu kön- nen, ohne sich hinterfragen zu müssen. Das könnten sie seit 2015 bei nieman- dem und sei für die Kinder ein Problem. Entscheidend sei, dass heute stabile Ver- hältnisse bestünden. Die Kinder hätten ein gutes Zuhause sowohl beim Be- schwerdeführer wie auch bei der Beschwerdegegnerin. Die Kinder hätten gesagt, dass sie in beiden Quartieren und in der Schule Freunde hätten; es sei aktenwid- rig, wenn der Beschwerdeführer ausführen lasse, die Anbindung in Zürich sei schlecht. Die Kinder mögen es so wie es sei; das Einzige was die Kinder belaste, sei der ständige Wunsch des Beschwerdeführers wegziehen zu wollen. Gegen den Aufenthaltswechsel der Kinder spreche die Aufgabe des status quo und der Verlust der mit der alternierenden Obhut einhergehenden Stabilität. Eine wichtige Bezugsperson, insbesondere für C., könnte sodann nicht mehr die erforder- liche Bedeutung im Leben einnehmen; hinzu komme die mit der Erlernung einer weiteren Sprache verbundenen Schwierigkeiten. Hinsichtlich der Beeinflussung teile sie, die Beschwerdegegnerin, die Einschätzung der Kindesvertreterin. Die Kinder hätten zwar den Wunsch geäussert, könnten aber die Tragweite dieses Entscheides oder der Veränderung nicht erfassen. Bei C. gebe es überdies auch den klaren Wunsch, die Beschwerdegegnerin nicht aufzugeben. Die Zeit, als die Kinder die Beschwerdegegnerin jeweils nur am Wochenende sehen konnten, hätten die Kinder nicht geschätzt. So wie es im ersten Fall richtig gewesen sei, die Stabilität der Verhältnisse in den Vordergrund zu stellen, so sei es heute richtig, die Kinder in diesen stabilen Verhältnissen weiter leben zu lassen. 8.3 Die Kindesvertreterin stellt im zweitinstanzlichen Verfahren keine Anträge zum streitigen Aufenthaltsort der Kinder. Sie schilderte anhand einer Chronologie (act. 38) ihre Begegnungen mit den Eltern und den Kindern seit März 2015 und hielt fest, die Kinder hätten sich im Lauf der Verfahren ganz offensichtlich zuneh- mend so geäussert, wie der Vater das wünsche. Anfangs seien sich die Kinder klar darin gewesen, dass sie in Zürich bleiben wollten, mehr oder weniger unab- hängig davon, welcher Elternteil in Zürich wohnen würde. Sie hätten damit klar
zum Ausdruck gebracht, dass ihnen die stabilen Wohnverhältnisse wichtig gewe- sen seien. Sie, die Kindesvertreterin, sei seitens des Beschwerdeführers ab je- nem Zeitpunkt in Frage gestellt worden, als sie sich angesichts der Bedeutung der Mutter insbesondere für C., für die alternierende Obhut eingesetzt habe. Auffällig sei, dass die Kinder Äusserungen immer dann "zurückgenommen" hät- ten, nachdem sie wieder Kontakt mit dem Vater gehabt hätten. Es sei zu fragen, ob die Äusserungen der Kinder noch als frei gebildeter Kindswillen zu betrachten seien oder nicht vielmehr als das Ergebnis einer Beeinflussung durch den Vater, der offensichtlich auch die Eingaben der Kindesvertretung mit den Kindern be- sprochen habe. Die Kinder hätten nie geäussert, dass es ihnen recht sei, unter die alleinige Obhut des Vaters gestellt zu werden, wenn die Mutter nicht nach E. mitkomme. Welches die zweite Schulsprache sein werde in E., stehe sodann noch nicht fest; die weitere Entwicklung in E. sei unklar. Die Kinder seien in einer schwierigen Situation. Sie seien erleichtert gewesen, als beide Elternteile in Zürich waren, doch habe dies nicht lange angehalten. Offen sei aber auch, wie sie reagierten, wenn das Gericht entscheide, dass sie nicht nach E._____ umziehen dürfen und das Lieblingsszenario des Vaters nicht um- gesetzt würde (act. 38 und 39). 8.4 In der Anhörung schilderten C._____ und D._____ übereinstimmend, dass sie es sowohl beim Vater wie bei der Mutter gut hätten. Es störe sie dort nichts und sie hätten an beiden Orten wie auch in der Schule ihre Freunde und auch Dinge, die sie gern machten. Beide erklärten aber als ersten Wunsch, in E._____ wohnen zu können, zusammen mit I._____ und H._____, mit denen sie sich gut verstünden und mit denen sie jedes zweite Wochenende verbringen (act. 26). Der so geäusserte Wille entspricht dem Schreiben der Kinder vom 15. Januar 2018 (KESB-act. 262/2), an die Kindesvertreterin nach deren Besuch am 12. Januar 2018 (KESB-act. 262/1). Auf die Äusserungen der Kinder wird nachfolgend noch einzugehen sein. 9.1 Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des an- dern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der KESB, wenn der
Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der el- terlichen Sorge und den persönlichen Verkehr mit dem andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB). Ausgangspunkt für die Auslegung von Art. 301a ZGB und für die Beurteilung der Wegzugsfrage bildet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die vom Gesetzgeber bewusst getroffene Wertung, die Nieder- lassungs- und Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren. Es bestehe ein allgemeiner gesellschaftlicher Konsens, dass der Staat grundsätzlich nicht in die Lebensplanung der Eltern eingreifen soll. Dies gelte auch für die Aufenthaltsfrage der Kinder. Familien könnten beliebig herumziehen oder auswandern, ohne dass seitens des Staates interveniert werde. Dieser enthalte sich einer Intervention selbst dann, wenn die damit einhergehende Umsiedlung des Kindes seinem Wohl abträglich ist oder gegen dessen ausdrücklichen Willen geschieht. Es wäre wenig einsichtig, weshalb dies für den Fall des elterlichen Dissenses anders und die El- ternautonomie aufgehoben sein solle. Im Zusammenhang mit der Grundrechts- ausübung gehe es nicht nur um die Niederlassungsfreiheit, sondern ebenso sehr um die persönliche Freiheit bzw. die Freiheit der Lebensgestaltung an sich (BGE 142 III 481 ff. E. 2.5). Damit ist für den vorliegenden Fall vorab festzustellen, dass die Hintergründe für den vom Beschwerdeführer beabsichtigten Wohnortswechsel nicht zu erörtern sind. 9.2 Die zu beantwortende Frage ist nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile am gleichen Ort verbleiben würden. Vielmehr ist entschei- dend, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit einem Elternteil wegzieht oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält (BGE 142 III 481 ff. E. 2.6; BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3 [nicht publiziert in BGE 142 III 498). Die Frage, wo sich im Rahmen der neuen Begebenheiten der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, ist ausgerichtet am Kindeswohl zu beantworten, wobei dieser Grundsatz Verfassungsrang hat und für sämtliche Kinderbelange oberste Richtschnur bildet (a.a.O. mit weiteren Hinweisen). 9.3 Nach der Maxime des Kindeswohls ist zu fragen, wo das Kind am besten aufgehoben ist und wo es die günstigeren und entwicklungsförderlicheren Verhält-
nisse vorfinden wird. Zu ermitteln ist, welche Lösung im besten Interesse des Kin- des liegt. Dabei sind die im Zusammenhang mit der Obhutszuteilung im Tren- nungs- oder Scheidungsfall entwickelten Kriterien heranzuziehen (BGE 142 III 498 E. 4.4; 142 III 481 E. 2.7). Die Interessen der Eltern haben bei einer solchen Neuregelung in den Hintergrund zu treten. Abzustellen ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kind, auf die erzieherischen Fähigkeiten und die Möglichkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weit- gehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie auf das Bedürfnis des Kin- des nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geis- tiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, welches Kriterium bei glei- cher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht erhält (BGE 142 III 498 E. 4.4; BGE 142 III 481 E. 2.7; BGer 5A_375/2008 vom 11. August 2008 E. 2; 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015, E. 4.4.2). Bei älteren Kindern sind sodann die von ihnen geäusserten Wünsche und Vorstellungen massgeblich zu berücksichti- gen, sofern und soweit sich diese mit den konkreten Begebenheiten vereinbaren lassen (a.a.O). Bei der Berücksichtigung des Willens des Kindes ist zunächst des- sen Alter bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist, von Bedeutung, sodann dessen Aussage- verhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens. Auch ist zu prü- fen, ob die geäusserten Wünsche tatsächlich eine besondere innere Verbunden- heit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen. Im Streitfall ist die Willenskundge- bung des Kindes aber immer nur ein Element der richterlichen Entscheidfindung, zumal das Kind kein freies Wahlrecht hat, wo und bei wem es leben will (BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4; 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.5; BGE 134 III 88 E. 4; 122 III 401 E. 2b). 10.1 Die Parteien betreuen C._____ und D._____ seit Januar 2017 abwechs- lungsweise und zu gleichen Anteilen in Zürich. Der Beschwerdeführer will – nun- mehr seit über zwei Jahren – nach E._____ umziehen, wohin auch der Aufent- haltsort von C._____ und D._____ verlegt werden soll. Er erklärte, er wolle im September 2020 heiraten. Spätestens auf diesen Zeitpunkt könne das heutige Betreuungsmodell nicht mehr aufrecht erhalten werden. Für die Beschwerdegeg-
nerin ihrerseits kommt ein Umzug in die französische Schweiz nicht in Frage. Bei- des ist nach dem Gesagten nicht zu hinterfragen. 10.2 Bei der Frage, wo die Kinder C._____ und D._____ am besten aufgehoben sind und wo sie die günstigeren und entwicklungsförderlicheren Verhältnisse vor- fin den werden, ist zunächst festzuhalten, dass die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen nach wie vor unstreitig gegeben ist. Auch die Kindesvertreterin äus- serte sich im Rahmen der Anhörung ausdrücklich dahingehend, dass es beide Parteien mit den Kindern gut machten, was sich auch darin zeige, dass die Kinder ganz reizend seien (Prot. S. 12). Die Parteien selbst bestätigten sodann, dass die mit Entscheid der Kammer vom 30. November 2016 angeordnete alternierende Obhut bis heute gelebt wird und funktioniert (Prot. S. 5 und 8). Eine zunächst an- geordnete Beistandschaft für die Kinder konnte im Laufe des Verfahrens aufge- hoben werden. C._____ sagte an der Anhörung, dass sie es sowohl beim Vater als auch bei der Mutter gut habe (act. 26 S. 2 oben), D._____ sagte, eine Woche beim Vater und eine Woche bei der Mutter und die Ferien aufgeteilt, das funktio- niere gut; es sei am Anfang nicht so schön gewesen, aber jetzt sei es normal (act. 26 S. 2 unten). Beide Parteien pflegen eine intensive Beziehung zu den Kindern, welche nach den glaubhaften und spontanen Äusserungen der Kinder und dem auch bei der Anhörung vom 3. Dezember 2019 gewonnenen Eindruck des Ge- richts auch aus Sicht der Kinder als natürlich und gut erscheint. Beide Elternteile stehen den Kindern in Schulfragen zur Verfügung, verbringen Ferien mit ihnen und gehen mit ihnen je unterschiedlichen Tätigkeiten nach. Es darf aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse davon ausgegangen werden, dass beide Elternteile in der Lage sind, den Bedürfnissen der Kinder angemessen Rechnung zu tragen und sie zu fördern. 10.3 Was die Stabilität der Verhältnisse betrifft, so ist diese mit Blick auf die Ent- wicklung der letzten Jahre besser gewährleistet, wenn die Kinder in Zürich blei- ben, wo sie diesfalls die vertraute Umgebung bei der Mutter beibehalten und - je- denfalls vorläufig - weiterhin die ihnen vertraute ... [Schule] besuchen können. Nach eigener Darstellung der Kinder pflegen sie dort auch Freundschaften (act. 26). Der Einwand des Beschwerdeführers, die Kinder müssten über kurz
oder lang die Schule ohnehin wechseln, mag zwar zutreffen. Indes könnte bei ei- nem Verbleib der Kinder in Zürich mindestens in der nächsten Zeit, in welcher sie sich möglicherweise an eine neue Situation gewöhnen werden müssen, die ver- traute Schulumgebung aufrechterhalten bleiben. Dabei ist festzuhalten, dass bei- de Kinder ihre ganze bisherige Schulzeit in der ... [Schule] in Zürich verbracht ha- ben und sie sich dort wohl fühlen (act. 26). 10.4 Der Wegzug der Kinder in die französischsprachige Schweiz würde es er- forderlich machen, dass die Kinder, welche heute bereits vier Sprachen sprechen, Französisch als weitere Sprache erlernen müssten, um sich im schulischen und im ausserfamiliären Umfeld zurecht zu finden. Diesem ausserfamiliären Umfeld kommt im Alter von C._____ und D._____ zunehmend Bedeutung zu. Wenn auch nicht geltend gemacht wird, das Erlernen einer weiteren Sprache sei für die auf- geweckten und interessierten Kinder ein nicht überwindbares Hindernis und hiefür auch keine Anhaltspunkte bestehen, so bedeutet dies doch eine Erschwernis, das es bei einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse zu berücksichtigen gilt. 10.5 Wie dargelegt stellt der Beschwerdeführer für die Begründung seines An- trages auf Bewilligung des Aufenthaltswechsels der Kinder den Kinderwillen ins Zentrum. Dieser sei nunmehr seit über zwei Jahren darauf gerichtet, mit ihm, I._____ und H._____ in E._____ zusammenleben zu können. Er beantragte ent- sprechend in allen Instanzen, teilweise dringend, die Anhörung der Kinder (KESB- act. 271 S. 2; BR-act. 61 S. 2, BR-act. 21 S. 5 und 29), welche dies zu Tage för- dern werde (act. 2 S. 8). C._____ und D._____ äusserten diesen Willen im Verfahren wie vom Vater ge- sagt, denn auch ausdrücklich: Einmal in ihrem Schreiben an die Kindesvertreterin vom 15. Januar 2018, welches sie im Nachgang des Besuchs der Kindesvertrete- rin geschrieben hatten (KESB-act. 262/2), ein zweites Mal anlässlich der gerichtli- chen Anhörung vom 3. Dezember 2019 (act. 26). Dabei bestätigten sich an der Anhörung vom 3. Dezember 2019 auch die von der Kindesvertreterin bereits im Januar 2018 geäusserten Bedenken, ob der von den Kindern geäusserte Wunsch, nach E._____ zu ziehen, in dieser Klarheit, wie er insbesondere D._____ zum Ausdruck gebracht wurde, frei gebildet werden konnte. Dies zeigte
sich zum Beispiel darin, dass die Kinder der Kindesvertreterin vorwerfen, Unrich- tiges gesagt zu haben, z.B., dass D._____ C._____ habe küssen wollen, was die Kindesvertreterin in ihrer Notiz über den Besuch vom 12. Januar 2018 zuhanden der KESB erwähnt hatte, als sie die Situation von D._____ beschrieb, der ange- fangen habe, C._____ zu "nerven" etc. wenn er mit dem Thema konfrontiert wer- de, dass die Mutter nicht auch in die Nähe von E._____ ziehe (KESB-act. 262/1 S. 3 unten). Die Kinder kannten diesen Bericht und D._____ erwähnte denn auch, dass der Vater ihnen vorlese, was die Kindesvertreterin geschrieben habe (act. 26 S. 4). Die in der Notiz beschriebenen Unsicherheiten der Kinder "eliminierten" die Kinder durch ihre klare Positionierung im Schreiben an die Kindesvertreterin, drei Tage nach dem Besuch, in dem sie hervorhoben: "noi vogliamo andare a E." (KESB act. 262/2). Es besteht kein Anlass, die Wahrnehmungen und Schilderungen der Kindesver- treterin in Zweifel zu ziehen und es ist nachvollziehbar, dass gestützt darauf die Vorinstanz von einer Beeinflussung der Kinder ausging. Die im Brief vom 15. Januar 2018 zum Ausdruck gekommene Klarheit seiner Po- sition verdeutlichte D. anlässlich der Befragung vom 3. Dezember 2019. Es war ihm offensichtlich ein Bedürfnis, klar und deutlich zu sagen, was er will. Damit vermochte er nicht zuzuwarten, bis er gefragt wurde. Kaum hatte er sich gesetzt, sagte er, was er sagen wollte und schien alsdann entlastet. Dabei verwendete er auffallende Formulierungen: Er sprach von der neuen Familie, die er gefunden habe, dass ihm H., seine zweite Schwester, sehr sympathisch sei und sein Vater die Mutter von H. sehr gut finde. Er nannte I._____ die neue Mutter (act. 26 S. 3). Er möge diese Familie jetzt besser als die andere, die geteilte (act. 26 S. 2 unten) und er möchte Französisch lernen, weil er das eine schöne Sprache finde (act. 26 S. 3). Über die jetzige Situation sagte er, übereinstimmend auch mit C., dass sie gut sei, sowohl beim Vater wie bei der Mutter. Damit konfrontiert, dass diese aufgehoben werde, sagte er nach kleinem Zögern, dass es am besten gewesen wäre, wenn die Eltern zusammen geblieben wären; hiefür sei es aber zu spät. Es sei dann wieder so, wie in der Zeit, als die Mutter in Stock- holm gewesen sei. C. ihrerseits tat sich in der Anhörung sichtlich schwer,
sich zu äussern, der schon von der Kindesvertreterin gewonnene Eindruck, C._____ vermittle den Eindruck, es allen recht machen zu müssen (KESB-act. 261 S. 4), bestätigte sich auch an der Anhörung vom 3. Dezember 2019. Die Äusserung sowohl des ersten wie auch des zweiten Wunsches, nämlich erstens nach E._____ zu ziehen und zweitens, dass die Mutter auch dorthin komme, fie- len ihr – im Gegensatz zur Äusserung des dritten Wunsches (viele Freundinnen in der Schule haben) – schwer. Es schien sowohl C._____ und D._____ ein Bedürfnis zu sein, dem Gericht sagen zu können, was sie wünschen und wollen. Dies ist zu anerkennen und zu respek- tieren. Bei der Würdigung ihrer Äusserungen dürfen indes die Umstände, in de- nen der klar geäusserte Wille, nach E._____ zu ziehen, sich gefestigt zu haben scheint, nicht ausser Acht gelassen werden. Da ist einmal der intensive Wunsch des Vaters, sein zukünftiges Leben zusammen mit seiner Lebenspartnerin und deren Tochter in der französischen Schweiz zu verbringen, wohin er auch sein Geschäft verlegt hat. Die Intensität dieses Wunsches spiegelt sich in sämtlichen Eingaben und Stellungnahmen in allen Instanzen und ist jedenfalls auch geeignet, sich auf C._____ und D._____ zu übertragen – mit oder ohne aktive Beeinflus- sung. Damit verbunden ist die Erwartung und Überzeugung des Vaters, dass sei- ne Kinder denselben Wunsch äussern und haben, sowie seine Überzeugung, dass mit der Bestätigung dieses Wunsches durch die Kinder gegenüber dem Ge- richt der Aufenthaltswechsel bewilligt und das Verfahren und die Zeit der Unsi- cherheit beendet sei. Diesem intensiven Wunsch des Beschwerdeführers, dem sich C._____ und D._____ in ihren Äusserungen anschliessen, steht ihr natürliches Bedürfnis nach Aufrechterhaltung einer guten Beziehung auch zu ihrer Mutter entgegen. Dass dieses Bedürfnis weiterhin besteht, hat C._____ unzweifelhaft durch ihren schüchtern formulierten zweiten Wunsch zum Ausdruck gebracht und D._____ sinngemäss dadurch, dass er sagte, der Vater habe versprochen, dass sie die Mutter weiterhin sehen würden (act. 26 S. 2 und 4). Die Kindesvertreterin schil- derte sodann glaubhaft und eindrücklich, dass die Kinder bei der Vorstellung, dass die Mutter nicht nach E._____ ziehen wird, ratlos erschienen (KESB-act. 261
und KESB-act. 262/1). Der von C._____ und D._____ geäusserte Wunsch nach E._____ zu ziehen, ist ernst zu nehmen. Es ist aber nach dem Gesagten davon auszugehen, dass er nicht allein da steht, sondern die Kinder auch den Wunsch haben nach Aufrechterhaltung der Beziehung zur Mutter in der gewohnten und bisher gelebten Form. Nach der vorerwähnten bundesgerichtlichen Praxis ist grundsätzlich davon auszu- gehen, dass die Fähigkeit zu autonomer Willensbildung ungefähr ab dem 12. Al- tersjahr angenommen werden kann. Sowohl C._____ und D._____ haben diese Altersgrenze noch nicht erreicht. Auch wenn sie dies hätten, zeigen die dargestell- ten Umstände, dass von einer autonomen Willensbildung nicht ausgegangen werden kann. Es verbietet sich daher allein auf den verbal geäusserten Willen ab- zustellen, wie dies der Beschwerdeführer zu wollen scheint. Wie gesehen ist der Wille des Kindes sodann immer nur ein Element, das bei der richterlichen Ent- scheidfindung zu berücksichtigen ist, wenn auch bei älteren Kindern dessen Be- deutung zunimmt (BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4; 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.5) 10.6 Bei einer Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder nach E._____ würde sich deren Lebensalltag massiv verändern. Die nunmehr seit fast drei Jahren ge- lebte hälftige Aufteilung des Alltags und der Ferien, welche von beiden Kindern und auch von beiden Eltern als gut erlebt wird, würde entfallen. Damit verbunden wäre für die Kinder die unfreiwillige Aufgabe einer intensiven Beziehung zu ihrer Mutter, die so nicht mehr gelebt werden kann. Gerade die Intensität der Bezie- hung zu beiden Elternteilen hat zur Folge, dass diese Veränderung für die Kinder einschneidend sein wird. Dazu käme der Verlust des vertrauten Schulumfeldes und die Notwendigkeit, sich in einer neuen Schule und in einer ausserfamiliären Umgebung in einem (zur Zeit) fremdsprachigen Umfeld zurecht zu finden. Der Umstand, dass C._____ und D._____ neu mit der Lebenspartnerin des Vaters, I., und deren Tochter H. zusammen leben könnten, die sie schon kennen und auch mögen, vermöchte diese Erschwernisse zwar allenfalls etwas zu relativieren, wesentliche bestehende Stabilitätsfaktoren gingen aber verloren.
Bei einem Verbleib in Zürich, bliebe das vertraute Schulumfeld ebenso erhalten wie das ausserfamiliäre Umfeld. Die Betreuung durch die Mutter wäre jedenfalls im bisherigen Umfang, gegebenenfalls auch weitergehend gewährleistet. Dazu, wie die Betreuung seitens des Beschwerdeführers aussehen würde, hat sich die- ser für den Fall, dass ein Aufenthaltswechsel nicht bewilligt würde, nicht geäus- sert. Dies trotz expliziter Aufforderung bereits der KESB (KESB-act. 264 und 271). Aber auch anlässlich der Verhandlung vom 3. Dezember 2019 erklärte der Be- schwerdeführer einzig, dass die derzeitige Lösung längstens bis zu seiner Heirat andauern könne und ebenso äusserte sich seine Rechtsvertreterin. Dass er dies- falls keine Möglichkeit mehr haben wird, die Kinder in Zürich zu betreuen, sagte er jedenfalls nicht explizit. Ebenso wenig wurde die von der KESB angeordnete Be- treuungsregelung gemäss Ziff. 3 der Beschlüsse Nr. 4262 und 4263 vom 2. Au- gust 2018 angefochten. Diese sieht wie gesehen vor, dass C._____ und D._____ während der Schulzeit ab jedem zweiten Sonntag von 19.00 Uhr bis am darauf- folgenden Sonntag 19.00 Uhr in Zürich vom Beschwerdeführer betreut werden (BR-act. 2/2 und 2/3). Ob und wie sich die Verlegung des Lebensmittelpunktes des Beschwerdeführers nach E._____ auf seine Betreuungsmöglichkeit auswir- ken wird, wenn die Kinder den Aufenthaltsort nicht wechseln, bleibt damit unklar. Insgesamt und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint das Kin- deswohl von C._____ und D._____ jedenfalls besser gewahrt, wenn die Kinder ih- ren Aufenthaltsort in Zürich beibehalten. Mit den Vorinstanzen ist daher dem Be- schwerdeführer der Aufenthaltswechsel von C._____ und D._____ nach E._____ nicht zu bewilligen. Der Antrag Ziff. 1 der Beschwerde ist abzuweisen. 11. Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter die Aufhebung von Dispositiv Ziff. I des bezirksrätlichen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neu- beurteilung (act. 2 S. 2 Antrag Ziff. 2) ohne dies in der Begründung näher auszu- führen. Nachdem im zweitinstanzlichen Verfahren die Kinderanhörung stattgefun- den hat und in der Sache entschieden werden kann, ist nicht ersichtlich, aus wel- chen Gründen sich eine Rückweisung aufdrängen sollte. Auch der Antrag Ziff. 2 ist daher abzuweisen.
deführers daher im Sinne der vorinstanzlichen Entscheide eine neue Frist anzu- setzen. 14. Im Ergebnis sind die Anträge Ziff. 1 und 2 der Beschwerde abzuweisen und es ist den Parteien eine neue nicht erstreckbare Frist bis längstens Ende Februar 2020 im Sinne von Dispositiv Ziff. II des angefochtenen Urteils anzusetzen. Der Klarheit und der Übersicht halber ist die Regelung, wie sie nunmehr besteht, ins Dispositiv aufzunehmen. Dabei ist auch festzuhalten, dass sich der Wohnsitz der Kinder bei der Mutter in Zürich befindet.
III. 1. Der Beschwerdeführer unterliegt mit seiner Beschwerde im Wesentlichen. Dennoch gab es auch im zweiten Beschwerdeverfahren für die Parteistandpunkte beider Parteien nachvollziehbare Gründe, weshalb die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind. Die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'000.00 festzusetzen. 2. Zu den Gerichtskosten gehören auch die Kosten für die Vertretung des Kin- des (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Entschädigung der Kindesvertreterin, die Rechtsanwältin ist, richtet sich nach dem kantonalen Anwaltstarif. Sie ist nach dem der Sache angemessenen und tatsächlich erbrachten Aufwand der Vertrete- rin zu bestimmen. Die Kindesvertreterin reichte mit Eingabe vom 10. Dezember 2019 ihre Honorarrechnung ein. Sie macht einen Zeitaufwand von 14.7 Stunden geltend, was der Sache nach angemessen erscheint, sowie Barauslagen von Fr. 82.70 (act. 41 und 42). Die Entschädigung ist entsprechend dem Antrag auf Fr. 3'316.60 (inkl. Barauslagen) zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer, mithin total Fr. 3'571.95 festzusetzen und den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beschwerdegegnerin, es sei der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zu entziehen, wird abgeschrieben.
2.2 Der Wohnsitz der Kinder C._____ und D._____ befindet sich bei der Mutter B._____ in Zürich. 2.3 Der Vater A._____ ist berechtigt, C._____ und D._____ wie folgt zu be- treuen: Allgemein: Ab jedem zweiten Sonntagabend von 19.00 Uhr bis am darauffolgenden Sonntagabend 19.00 Uhr. Die Besuche haben während der Schulzeit von Montag bis Freitag in Zürich stattzufinden, so dass C._____ und D._____ in Zürich zur Schule gehen können. Ferien und Feiertage: - In den Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern inklusive Osterferi- en, über Pfingsten, während vier Wochen Sommerferien im August sowie über Weihnachten und in der ersten Hälfte der Weihnachtsferien. - In den Jahren mit ungerader Jahreszahl in den Sportferien, über Auf-
fahrt, während vier Wochen Sommerferien im Juli, in den Herbstferien und in der zweiten Hälfte der Weihnachtsferien mit Neujahr. 3. Die Eltern werden gestützt auf Ar. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, für C._____ und D._____ eine Therapie durch eine psychologisch oder psychiatrisch ge- schulte Fachperson zu organisieren und sicher zu stellen, dass C._____ und D._____ die Therapie besuchen. Sie haben der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde bis spätestens Ende Februar 2020 über die Ausführung der Weisung zu berichten. 4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.00 festgesetzt. 5. Die Kindesvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird für ihre Bemü- hungen als Kindesvertreterin im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren mit Fr. 3'316.60 (inkl. Barauslagen) zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer, mithin total Fr. 3'571.95 aus der Gerichtskasse entschädigt. 6. Die Gerichtskosten (Entscheidgebühr und Kindesvertretungskosten) des Rechtsmittelverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien über ihre Rechtsvertreter sowie per- sönlich, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich und die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Ochsner
versandt am: