Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190057-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. PQ190062
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 6. November 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
sowie
betreffend Aufhebung Beistandschaft
Beschwerde gegen Beschluss und Urteil des Bezirksrates Uster vom 13. August 2019; VO2019.1 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die geschiedenen Eltern der Kinder C., geboren am tt.mm.2002, und D., geboren am tt.mm.2004, die unter der alleinigen Obhut und elterlichen Sorge der Beschwerdegegnerin stehen. Die Vorgeschichte ist der Kammer aus verschiedenen Verfahren bekannt. An die- ser Stelle wird auf ihre Wiedergabe verzichtet und stattdessen auf die entspre- chenden Verfahren verwiesen (PQ150081, PQ160074, PQ160086, PQ170004, PQ170005, PQ170012 und zuletzt PQ190014, vgl. insbesondere PQ170012 mit Urteil vom 29. Juni 2017). 2. Am Anfang dieses Rechtsmittelverfahrens steht ein Entscheid vom 29. No- vember 2018, mit dem die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster (fortan KESB) die für die Kinder bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB aufgehoben hat. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater am 5. Januar 2019 Beschwerde an den Bezirksrat Uster mit den Anträgen (BR act. 1): 1. Der Entscheid sei aufzuheben, dies superprovisorisch. 2. Die Beistandschaft sei fortzuführen, dies ebenfalls superproviso- risch. 3. Der Rechenschaftsbericht sei NICHT zu genehmigen. 4. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei superprovisorisch aufzuheben. 5. Für die "Neudefinition" der Beistandschaft und die Ausdehnung des B-Rechts, denn dieses sei nun unbedingt auszuweiten, auf- grund der Erfolge neben den Schulferien, sei innert 1 Woche zu befinden und das Geschäft innert dieser Frist ans Obergericht weiter zu leiten (...). Mit Beschluss vom 14. Januar 2019 wies der Bezirksrat die superprovisorischen Massnahmenbegehren ab und trat auf das Begehren um Neudefinition der Bei- standschaft und Ausdehnung des Besuchsrechts nicht ein. Ein mit der Beschwer-
deschrift eingereichter USB-Stick wurde aus dem Recht gewiesen und dem Be- schwerdeführer ungelesen retourniert (act. 6). Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde an die Kammer, welche mit Bezug auf den USB-Sticks mit Urteil vom 5. Juni 2019 gut- geheissen wurde, während ansonsten mit Urteil vom 15. April 2019 nicht darauf eingetreten wurde. Mit Beschluss vom 7. März 2019 erteilte der Bezirksrat der Beschwerde gegen den Entscheid der KESB vom 29. November 2018 wieder die aufschiebende Wir- kung, welche die KESB im angefochtenen Entscheid entzogen hatte (BR act. 21). Mit Beschluss 13. August 2019 (BR act. 38 = act. 5) wies der Bezirksrat das Ge- such des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege sowie ein von ihm gestelltes Sistierungsgesuch ab und mit Urteil vom gleichen Tag wies der Bezirks- rat auch die Beschwerde ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten. Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 22. August 2019 zugestellt (vgl. Anhang zu BR act. 38). 3. Mit Eingabe an die Kammer vom 2. September 2019 erhob der Beschwerde- führer gegen den Entscheid des Bezirksrats vom 13. August 2019 innerhalb der für die prozessualen Entscheide (betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Sis- tierung) einschlägigen Beschwerdefrist von 10 Tagen Beschwerde an die Kam- mer, die er mit Eingabe vom 17. September 2019 mit Bezug auf den Entscheid in der Sache innerhalb der entsprechenden Beschwerdefrist von 30 Tagen ergänzte. In seiner Eingabe vom 2. September 2019 stellte der Beschwerdeführer sinnge- mäss den Antrag, der Beschluss des Bezirksrats vom 13. August 2019 sei aufzu- heben und sein Sistierungsgesuch sei gutzuheissen, um ihm zu ermöglichen, die Beschwerde zurückzuziehen. Die Kosten des bezirksrätlichen und des oberge- richtlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen oder es sei ihm für beide Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. In seiner Eingabe vom 17. September 2019 erklärte er den Rückzug seiner Be- schwerde gegen die Aufhebung der Beistandschaft mit Entscheid der KESB vom
zirksrat seinen Antrag auf Sistierung nicht übergangen, hätte genug Zeit bestan- den für einen Rückzug (act. 1 S. 3). 2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. Das Gericht hat dabei ein grosses Er- messen. Zweck einer Sistierung kann namentlich die Möglichkeit einer Erledigung aufgrund einer Parteierklärung (Rückzug, Anerkennung oder Vergleich) anstatt eines Entscheides in der Sache sein. In der Beilage zu seinem Sistierungsantrag vom 15. Mai 2019 erwähnte der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Rück- zugs der Beschwerde (BR act. 34/1). Mit Blick auf das Ergebnis in der Sache scheint es von aussen betrachtet keinen Unterschied zu machen, ob die Beschwerde abgewiesen oder zurückgezogen wird, da sich an der Aufhebung der Beistandschaft dadurch nichts ändert. Abge- sehen vom subjektiven Empfinden des Beschwerdeführers (vgl. dazu unten 3) wirkt sich die Art der Erledigung jedoch auch auf die Höhe der Entscheidgebühr aus, welche der Beschwerdeführer ebenfalls beanstandet (vgl. dazu unten III), so dass ein Rechtsschutzinteresse zu bejahen ist. 3. Mit einer Erledigung aufgrund einer Parteidisposition übernehmen die Par- teien selbst die Verantwortung für ihren Streit, die sie mit der Einleitung des Ver- fahrens den Behörden übergeben hatten, und gestalten seine Entscheidung aktiv mit. Das erfordert mehr Eigeninitiative als wenn die Parteien den gerichtlichen Entscheid abwarten, den sie mehr oder weniger widerwillig akzeptieren oder mit einem Rechtsmittel an die nächste Instanz weiterziehen können. Da sie von den Parteien selbst gewählt wurde, ist die Akzeptanz einer solchen Er- ledigung höher als wenn das Gericht entscheidet, was sich in den eingeschränk- ten Rechtsmittelmöglichkeiten wiederspiegelt. Sind die Parteien im Nachhinein unzufrieden mit ihrer Wahl, können sie niemand anderem die Schuld geben. Da- für dürfen sie stolz sein, dass sie diesen Schritt aus eigener Kraft gemacht haben. Das hilft ihnen hoffentlich, den im rechtlichen Sinn erledigten Streit auch gedank- lich und emotional hinter sich zu lassen und sich der Zukunft zuzuwenden.
Eine Erledigung aufgrund einer Parteierklärung erledigt einen Rechtsstreit daher in der Regel nicht nur schneller, sondern vor allem nachhaltiger als ein gerichtli- cher Entscheid, der an die nächste Instanz weitergezogen werden kann. Eine Er- ledigung aufgrund einer Parteidisposition dient dem Rechtsfrieden daher meistens besser als ein Urteil in der Sache. Neben den Parteien profitieren davon die wei- teren Verfahrensbeteiligten, d.h. in diesem Fall die Kinder der Parteien, und auch die Behörden werden entlastet. 4. Es ist verständlich, dass der Bezirksrat angesichts der langen und schwieri- gen Vorgeschichte (vgl. oben I.1) nicht ernsthaft mit einem Rückzug rechnete, so dass er diese Möglichkeit als Zweck einer Sistierung nicht einmal in Betracht zog (vgl. act. 5 S. 6 f.). Die Wahrscheinlichkeit einer Erledigung aufgrund einer Parteidisposition nimmt oft im Verlauf des Verfahrens ab, weil sich die Positionen der Parteien verhärten. Das ändert jedoch nichts am Wert einer solchen Erledigung, sondern dieser nimmt sogar eher noch zu. Ein entsprechender Versuch lohnt sich daher in jedem Prozessstadium. Seine Chancen müssen allerdings gegen das Beschleunigungs- gebot abgewogen werden, das mit zunehmender Verfahrensdauer ebenfalls an Bedeutung gewinnt. Angesichts der unsicheren Aussichten auf einen Rückzug war der Entscheid des Bezirksrats gegen eine Sistierung daher richtig. Heute stellt sich die Situation aber anders dar, da der Beschwerdeführer inzwi- schen den Rückzug erklärte, so dass die Zweckmässigkeit einer Sistierung zum Zweck der Erledigung des Verfahrens ausser Frage steht. Als echtes Novum ist der während laufender Rechtsmittelfrist erklärte Rückzug nach Art. 317 ZPO (ob- wohl im ZGB von einer Beschwerde die Rede ist, kommen die Bestimmungen der ZPO über das Berufungsverfahren zur Anwendung, vgl. § 67 EG KESR) zu be- rücksichtigen (ZK ZPO-Reetz / Hilber, Art. 317 N 56 f.). 5. Unter diesen Umständen ist die mit Beschluss vom 13. August 2019 erfolgte Abweisung des Sistierungsantrages aufzuheben, was die Aufhebung des glei- chentags ergangenen Urteils voraussetzt, mit dem die Beschwerde in der Sache abgewiesen wurde. Sodann ist das bezirksrätliche Verfahren gestützt auf den zwi-
schenzeitlich erklärten Rückzug der Beschwerde abzuschreiben. Aus prozessöko- nomischen Gründen ist die Abschreibung durch die Rechtsmittelinstanz vorzuneh- men und von einer Rückweisung an den Bezirksrat abzusehen. III. 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wurde von der Vorinstanz abgewiesen mit der Begründung, er habe seiner Beschwerde keine Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenssituation beigelegt, sondern stattdessen auf die Akten vorangegangener Verfahren verwiesen. Damit sei er nicht zu hören, da Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für alle Verfah- ren separat zu prüfen seien (act. 5 S. 8 f.). Obwohl ihm mit Beschluss vom 7. März 2019 (BR act. 21) eine Nachfrist ange- setzt worden sei, habe der Beschwerdeführer die vollständigen Unterlagen nicht nachgereicht. Es fehle der Lohnausweis für das Jahr 2018, die Lohnabrechnun- gen für die Monate Dezember 2018 bis Januar 2019 und die monatlichen Lebens- haltungskosten (insbesondere die Wohnkosten) seien undokumentiert geblieben. Ferner habe er auch seine Vermögenssituation nicht hinreichend belegt (act. 5 S. 8). 2. Mit seiner Beschwerde verweist der Beschwerdeführer erneut darauf, dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege "bei der Vorinstanz gewährt / bewilligt worden war", was allerdings nicht genügt, wie ihm die Vorinstanz zurecht entgegen hielt, und deshalb unbehelflich wäre, selbst wenn es zuträfe. Im Übrigen ist anzumerken, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege, als er bei der Kammer zum letzten Mal darum ersucht hatte, mit Entscheid vom 15. April 2019 (Geschäfts-Nr. PQ190014) unter anderem verwei- gert wurde, weil er seine Mittellosigkeit nicht rechtsgenügend dargetan hatte, da er über den Verbleib von Vermögenswerten keine Auskunft erteilte, die aus einem früheren Verfahren bekannt waren (vgl. act. 30 S. 7 f. E. 12). Daran hat sich nichts geändert.
Die eigenen Angaben des Beschwerdeführers, die aus einem amtlichen Doku- ment zu stammen scheinen und die er unkommentiert übernimmt, weisen neben einem steuerbaren Einkommen von CHF 35'900 von 2016 bis 2018 ein unverän- dertes Vermögen von CHF 43'000.00 aus (BR act. 24). Das widerspricht seiner unbelegten Behauptung, dass sein Vermögen seit der Scheidung / Trennung und somit seit über 9 Jahren ständig abnehme und sich immer weiter ins Negative be- wege (act. 2 S. 3), und der Betrag genügt beim Weitem, um die Kosten des vorin- stanzlichen Verfahrens zu decken. 4. Die Vorinstanz hat demnach das Gesuch des Beschwerdeführers zurecht abgewiesen, weil er seine Einnahmen und Ausgaben nicht nachgewiesen hat und ausserdem über Vermögen verfügt, das eine Mittellosigkeit ausschliesst. Seine Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen. IV. 1. Mit Bezug auf den Verfahrensausgang, von dem die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen abhängt, ist ein Rückzug gleichbedeutend mit einer Niederlage. Der Beschwerdeführer trägt demnach gestützt auf seinen Antrag die vorinstanzlichen Kosten. Da dies aufgrund seines Rückzugs und damit im Vergleich zum vorinstanzlichen Entscheid auf einer veränderten Grundlage erfolgt, ist auf seine Einwände gegen die vorinstanzliche Kostenauflage nicht einzugehen. 2. Zur Bemessung der Entscheidgebühr kann zunächst auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, die von einem eher aufwändigen Beschwerde- verfahren ausging, in dessen Rahmen eine Kinderanhörung stattfand und mehre- re Zwischenbeschlüsse erfolgten (act. 5 S. 22). Da das vorinstanzliche Verfahren nun aufgrund einer Parteierklärung und damit ohne Anspruchsprüfung erledigt wird, kann die Entscheidgebühr bis auf die Hälfte herabgesetzt werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Die Entscheidgebühr von
Fr. 3'000.–, welche die Vorinstanz mit Blick auf die Abweisung der Beschwerde festgesetzt hatte, ist daher entsprechend zu reduzieren. 3. Wenn der Beschwerdeführer zum Vergleich auf andere Entscheide verweist und eine massive Reduktion der Kosten auf höchstens Fr. 300.– für gerechtfertigt hält, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Grund für die Reduktion der Entscheid- gebühr die damit verbundene Ersparnis von Aufwand wiederspiegelt. Wenn in einem Fall wie dem vorliegenden der Rückzug erst erfolgt, wenn bereits ein begründeter Entscheidantrag in der Sache ausgearbeitet wurde, besteht grundsätzlich kein Grund für eine Reduktion der Gebühr. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr ist daher nicht zu beanstanden und es hat bei einer Reduktion um die Hälfte wegen des Rückzugs sein Bewenden. 4. Für das vorliegende Verfahren, in dem der Beschwerdeführer teilweise ob- siegt, ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Eine Entschädigung ist nicht zuzusprechen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Verfahren ist somit abzuschreiben. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden werden Dispositiv-Ziffer II des Beschlusses des Bezirksrats Uster vom 13. August 2019 sowie das Urteil des Bezirksrats Uster vom 13. August 2019 aufgehoben. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen und wird Dispositiv- Ziffer III des Beschlusses des Bezirksrats Uster vom 13. August 2019 bestä- tigt. 2. Das Verfahren des Bezirksrats wird abgeschrieben. 3. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Die Kosten des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens fallen ausser An- satz.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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