Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190049-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 3. September 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
gegen
B._____, Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 310 ZGB
Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer I des Bezirksrats Zürich vom 20. Juni 2019 i.S. C._____, geb. tt.mm.2017; VO.2018.95 (Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C., geb. tt.mm.2017. Am 30. Mai 2018 erteilte die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde der Stadt Zürich (fortan KESB) dem Sozialzentrum D. einen Abklä- rungsauftrag, nachdem die KESB von der Kantonspolizei Zürich über eine mögli- che Gefährdung von C._____ informiert worden war (KESB-act. 8). Am 20. Juli 2018 machten beide Parteien beim Bezirksgericht Zürich ein Ehe- schutzverfahren anhängig. Die mündliche Eheschutzverhandlung wurde auf den 5. November 2018 angesetzt. Nachdem die KESB das Gericht über das laufende Kindesschutzverfahren orientiert (KESB-act. 26, 27 und 34) und sich Gericht und Behörde über die Zuständigkeit ausgetauscht hatten, entzog die KESB den Eltern mit Verfügung vom 27. September 2018 in Anwendung von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB superprovisorisch das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihren Sohn und platzierte C._____ in einer der Behörde bekannten Institution (KESB-act. 41). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2018 bestätigte die KESB diesen Entscheid nach Anhörung der Parteien gestützt auf Art. 315a Abs. 3 ZGB. C._____ wurde im Kin- derhaus E._____ untergebracht. Ebenso bestätigt wurde die bereits superproviso- risch angeordnete Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB mit im Einzel- nen aufgelisteten Aufgaben für die Beiständin F._____ (KESB-act. 65 = BR- act. 1/1). 2. Am 18. November 2018 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Be- schwerde gegen diesen Entscheid und verlangte die Rückübertragung des ihr entzogenen Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie die Obhut über ihren Sohn (BR- act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2018 nahm der Bezirksrat Zü- rich vom Eingang der in französischer Sprache abgefassten Beschwerde Vormerk und er setzte der KESB sowie dem Beschwerdegegner Frist zur Vernehmlassung bzw. zur Erstattung der Beschwerdeantwort an (BR-act. 2). Der Beschwerdegeg- ner liess in der Beschwerdeantwort vom 2. Januar 2019 beantragen, es sei auf die in französischer Sprache abgefasste Beschwerde nicht einzutreten; eventuali-
ter sei die Beschwerde abzuweisen. Zudem liess er den Beizug der Eheschutzak- ten des Bezirksgerichts Zürich von Amtes wegen beantragen sowie die Gewäh- rung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege (BR-act. 7). Die KESB bean- tragte am 14. Dezember 2018 die Abweisung der Beschwerde (soweit darauf ein- getreten werden könne; BR-act. 6). Nach Einräumung der Möglichkeit der weite- ren Stellungnahme gewährte der Bezirksrat mit Beschluss und Urteil vom 20. Juni 2019 dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm seinen Vertreter als unentgeltlichen Rechtsvertreter. Das Gesuch auf Beizug der Akten des Eheschutzverfahrens sowie die Beschwerde wies er ab, und er bestä- tigte den vorinstanzlichen Entscheid (act. 4 = BR-act. 21). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 24. Juni 2019 zugestellt (act. 5/2 = BR-act. 22). 3. Mit Urteil vom 17. Dezember 2018 hatte das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich den Parteien das Getrenntleben bewilligt. Es hielt im weiteren fest, dass den Parteien mit Entscheid der KESB vom 23. Oktober 2018 das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht über den gemeinsamen Sohn C._____ entzogen worden sei. Die elterliche Sorge wurde beiden Eltern gemeinsam belassen und es wurde festge- halten, dass die Obhut für C._____ zur Zeit weder beim Vater noch bei der Mutter liege. Aufgrund der Fremdplatzierung wurde auf eine Besuchsregelung verzichtet, es wurden die Beistandsaufgaben formuliert (und ergänzt) und der Bedarf des Kindes festgehalten sowie die Unterhaltspflicht geregelt (KESB-act. 89). Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdegegner am 18. Dezember 2018 zugestellt (act. 13/43). Der Beschwerdeführerin konnte der Entscheid nicht zugestellt wer- den. Die fallführende Einzelrichterin hielt fest, dass der Entscheid am 27. Dezem- ber 2018 als zugestellt gelte (act. 13/42). Am 18. Dezember 2018 ging der Ent- scheid der KESB zu (act. 13/46), am 20. Dezember 2018 der Beiständin (act. 13/44) und am 19. Dezember 2018 der Stadt Zürich, Soziale Einrichtungen, Kinderheim E., im Dispositivauszug (act. 13/45). Vom 20. Dezember 2018 datiert sodann eine Aktennotiz der Gerichtsschreiberin am Bezirksgericht Zürich, wonach die Beschwerdeführerin aus Tunesien dort angerufen und sich nach dem Stand des Verfahrens erkundigt habe. Es sei ihr mitgeteilt worden, dass das Urteil am 17. Dezember 2018 verschickt worden sei und was der Inhalt sei. Ihr Haupt- anliegen, nämlich die Obhut über C. zu erhalten, sei Gegenstand des
KESB-Entscheides, der von ihr an den Bezirksrat weitergezogen worden sei. Der Vater der Beschwerdeführerin hat gemäss dieser Aktennotiz (act. 13/49) am Tele- fon dann erklärt, sie würden gegen den Entscheid protestieren, worauf ihm be- schieden worden sei, die Beschwerdeführerin könne ein Rechtsmittel ergreifen, jedoch erst ab Zustellung des Entscheides und schriftlich. Die Gerichtsschreiberin hat gemäss Aktennotiz die Beschwerdeführerin auf die Wichtigkeit hingewiesen, dass der Entscheid zugestellt werden könne und dabei die Möglichkeit der Kon- taktaufnahme mit dem Beschwerdegegner erwähnt. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht dazu geäussert, wie lange sie noch in Tunesien zu bleiben gedenke (act. 13/49). 3. Mit Eingabe vom 18. Juli 2019 erhob die Beschwerdeführerin hierorts Be- schwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates vom 20. Juni 2019. Sie bean- tragt auch hierorts, dass ihr das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zuge- standen werde und dass ihr Sohn bei ihr leben könne. Sodann bittet sie, ihr die Möglichkeit zu gewähren, sich durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen (act. 2). Es wurden die vorinstanzlichen Akten des Bezirksrates beigezogen (act. 3 und 6/1-27). Der Bezirksrat teilte alsdann mit, dass die Akten der KESB nach Ausfäl- lung des Bezirksratsentscheides der KESB wieder retourniert worden seien (BR- act. 5/1). Am 13. August 2019 ging der Kammer der Zirkulationsbeschluss der KESB vom 12. August 2019 zu (act. 8), mit welchem dem Vater auf dessen Antrag vom 17. Juni 2018 (recte: 2019; KESB-act. 125) das Aufenthaltsbestimmungsrecht für C._____ wieder eingeräumt und vorgemerkt wurde, dass dasjenige der Mutter entzogen bleibe. Im Beschluss wurden sodann die Aufgaben der Beiständin an- gepasst. Die Akten der KESB gingen am 15. August 2019 hier ein (act.10/1 - 154). Am 28. August 2019 wurden von Amtes wegen auch die Akten des Ehe- schutzverfahrens beim Bezirksgericht Zürich (Prozess-Nr. EE180239, damit ver- einigt EE180240) beigezogen, was den Parteien am 30. August 2019 mitgeteilt wurde (act. 14/1 und 14/2).
Auf Weiterungen kann in Anwendung von § 66 Einführungsgesetz ZH zum Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR) verzichtet werden. Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Das Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (EG KESR und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]). Im Übrigen sind die Bestim- mungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB und § 40 EG KESR). 2.1 Nach Eingang der Beschwerde überprüft die Beschwerdeinstanz das Vorlie- gen der Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen. Die Prozessvorausset- zungen müssen jederzeit gegeben sein, deren Prüfung ist eine bis zum Endent- scheid fortwährende Aufgabe (Z ÜRCHER, ZK ZPO, 3.A., Art. 60 N 10 ff.). 2.2 Das angerufene Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be- zirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Die Beschwer- deführerin ist von der Anordnung betroffen und zur Beschwerdeführung legitmiert. Die Beschwerde wurde schriftlich innert der belehrten Frist erhoben (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Sie enthält einen sinngemässen Antrag und eine Begründung (act. 2). Insoweit steht dem Eintreten nichts entgegen. 2.3 Für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen sind grundsätzlich die Kindesschutzbehörden am Wohnsitz des Kindes zuständig (Art. 315 Abs. 1 ZGB). Hat ein Gericht im Rahmen der Scheidung oder eines Eheschutzverfahrens die Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten, dann trifft dieses Gericht auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen und betraut die Kindesschutzbehör- de mit dem Vollzug (Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die Kindesschutzbehörde bleibt aber befugt, ein vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen und auch sofort notwendige Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 und 2 ZGB).
Nach den zitierten Gesetzesbestimmungen ging die Zuständigkeit für die Anord- nung allfälliger Kindesschutzmassnahmen mit der Anhängigmachung des Ehe- schutzverfahrens grundsätzlich auf das Eheschutzgericht über. Im Rahmen von sofort notwendigen Massnahmen bzw. zur Weiterführung des bereits eingeleite- ten Kindesschutzverfahrens blieb die KESB vorliegend indes weiterhin zuständig. In diesem Sinn sprachen sich denn auch die KESB mit dem zuständigen Einzel- gericht ab (KESB-act. 26, 27 und 34). Für den Erlass der superprovisorischen An- ordnung vom 27. September 2018 sowie auch des bestätigenden Beschlusses der KESB vom 23. Oktober 2018 war die KESB damit ohne weiteres zuständig. Im Zeitpunkt der eheschutzrichterlichen Verhandlung vom 5. November 2018 war die Rechtsmittelfrist gegen den Entscheid der KESB vom 23. Oktober 2018 noch nicht abgelaufen. Da im Beschluss der KESB einem allfälligen Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung entzogen worden war (KESB-act. 65 Dispositiv Ziffer 7), hatten die getroffenen Anordnungen aber bereits Bestand. Dies bestätigte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich im Urteil vom 17. Dezember 2018. Ein Rechtsmittel wurde gegen den gerichtlichen Entscheid nicht erhoben. 2.4 Mit dem Eheschutzentscheid lag nunmehr ein gerichtlicher Entscheid in der Sache vor und dem KESB-Entscheid vom 23. Oktober 2018 kam keine selbstän- dige Bedeutung mehr zu. Eine Wiedererlangung des Aufenthaltsbestimmungs- rechts für C._____ konnte die Beschwerdeführerin ab Erlass des gerichtlichen Entscheides mit der Beschwerde gegen den Entscheid der KESB zum vornherein nicht mehr erreichen, weil nunmehr der gerichtliche Entscheid zum Tragen kam und dieser hätte angefochten werden müssen, um das Anliegen durchzusetzen. Es fehlte spätestens ab Eintritt der Rechtskraft des eheschutzrichterlichen Ent- scheides an einem Rechtsschutzinteresse für die erhobene Beschwerde. Aufgrund der beigezogenen Akten erlangte der Bezirksrat mit der Beschwerde- antwort des Beschwerdegegners (BR-act. 7 und 7/1) am 4. Januar 2019 Kenntnis vom eheschutzrichterlichen Urteil. Der Beschwerdegegner hatte in dieser Be- schwerdeantwort den Beizug der Eheschutzakten verlangt. Ebenso beantragte er, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, wobei er dies wie gesehen damit be- gründete, dass die Beschwerde vor Vorinstanz in französischer Sprache abge-
fasst und eingereicht worden war. Der Bezirksrat lehnte ein Nichteintreten auf die Beschwerde aus diesem Grund zu Recht ab. Hingegen hätte er durch den Beizug der Eheschutzakten ohne weiteres erkennen können, dass das eheschutzrichter- liche Urteil unangefochten geblieben war und deshalb das Rechtsschutzinteresse an einer materiellen Beurteilung der bei ihm erhobenen Beschwerde entfallen war. Er hätte entsprechend auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen, weil es im Zeitpunkt des bezirksrätlichen Urteils an einer Rechtsmittelvoraussetzung fehlte. Mit der zweitinstanzlichen Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin ge- gen das Urteil des Bezirksrates. Sie verlangt, dass ihr das elterliche Aufenthalts- bestimmungsrecht erteilt wird. Die Aufhebung des Urteils des Bezirksrates ist in diesem Begehren mitenthalten und hat nunmehr – aus anderem Grund, nämlich weil es an einer Rechtsmittelvoraussetzung für den materiellen Entscheid fehlte – zu erfolgen. Dispositiv Ziff. I des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben und da- durch zu ersetzen, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. 2.5 Nach Einsicht in die beigezogenen KESB-Akten (und dabei insbesondere der Begehren des Beschwerdegegners vom 19. Juni 2019, KESB-act. 125) sowie nach Kenntnisnahme des neuen Entscheides der KESB vom 12. August 2019 (act. 8) ist ergänzend was folgt festzuhalten: Ändern sich die Verhältnisse, so passt nach Art. 179 Abs. 1 ZGB das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Dabei gelten die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung (Art. 129 und 134 ZGB) sinngemäss. Die KESB ist bei Veränderung der Verhältnisse ge- mäss Art. 134 Abs. 3 ZGB für die Neuregelung der elterlichen Sorge, der Obhut und die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages nur dann zuständig, wenn sich die Eltern einig sind. Andernfalls entscheidet das für die Abänderung zuständige Gericht. Dieses regelt nötigenfalls auch den persönlichen Verkehr (vgl. auch Art. 315b Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZGB). 3. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschwerde auch in der Sache kein Erfolg beschieden wäre.
3.1 Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge- rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (S TECK, FamKomm Er- wachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Ent- scheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Beschwerde muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet bzw. den Sach- verhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersu- chungsmaxime (Art. 446 ZGB, EG KESR §§ 65 und 67; BGE 141 III 569 ff. E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 u.w.). 3.2 Die Beschwerdeführerin beklagt in ihrer Beschwerde zunächst, sie sei vor Vorinstanz im Gegensatz zum Beschwerdegegner nicht durch einen Rechtsver- treter vertreten gewesen. Sie habe deshalb nicht die gleichen Chancen gehabt wie ihr Ehemann, ihre Sicht der Dinge darzustellen (act. 2). Worin ihre Benachtei- ligung bestanden haben soll, legt die Beschwerdeführerin indes nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal sie ihr Anliegen, das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Obhut über C._____ zurückzuerhalten, durchaus anbringen konnte. Die- ses wurde von der Vorinstanz denn auch eingehend geprüft. Sodann verkennt die Beschwerdeführerin, dass es – unter dem Vorbehalt von Art. 69 ZPO, der vorlie- gend nicht anwendbar ist – nicht Sache des Gerichts ist, ihr einen Rechtsvertreter oder eine Rechtsvertreterin zu bestellen, sondern sie sich selber an eine oder ei- nen solchen zu wenden hat, welche bzw. welcher dann gegebenenfalls als unent- geltliche oder unentgeltlicher Rechtsbeiständin bzw. -beistand bestellt werden könnte. 3.3 Mit ihrem Antrag auf Rückübertragung des ihr entzogenen Aufenthaltsbe- stimmungsrechts über ihren Sohn C._____ wiederholt die Beschwerdeführerin sodann ihr Begehren, welches sie schon vor Bezirksrat gestellt hat und verweist
auf noch einzureichende ausführliche Atteste, welche bestätigten, dass sie gut für ihr Kind sorgen könne. Entscheidrelevante Unterlagen könnten zwar unter der Geltung der Offizial- und Untersuchungsmaxime grundsätzlich auch nach Ablauf der Beschwerdefrist be- rücksichtigt werden. Es gingen indes keine solchen ein. Der Bezirksrat hat sodann im angefochtenen Entscheid im Einzelnen dargetan und begründet, weshalb die Fremdplatzierung von C._____ aufrechtzuerhalten sei. Massgebende Grundlagen dieses Entscheides bildeten der in Auftrag gege- bene Abklärungsbericht von lic. phil. G., Psychotherapeutin für Kinder und Jugendliche beim Verein für ... Sozialarbeit vom 4. September 2018, welche eine alarmierende Situation für C. konstatierte. Sie habe die erforderlichen Ab- klärungen bei allen Beteiligten durchgeführt und die Situation des Kindes sowie der Kindseltern detailliert analysiert (act. 4 S. 6 ff. und KESB-act. 25). Zusätzlich habe ein weiterer Experte eine aktenbasierte Stellungnahme eingeholt, der in Be- zug auf die Situation des Kindes zum gleichen Befund gekommen sei (act. 6 S. 8 f. und KESB-act. 45). Die Psychotherapeutin für Kinder und Jugendliche habe aufgrund aggressiver und destruktiver Impulse ein massives Gewaltpotential bei der Beschwerdeführerin festgestellt. Diese habe Phantasien der Gewalt und Phantasien über Gewalt. Das Risiko einer Kindstötung oder eines erweiterten Su- izids sei nicht ausschliessbar. C._____ sei unzumutbaren Belastungen ausgesetzt und erlebe unerträgliche, extrem beängstigende Situationen zwischen den Eltern. Der hinzugezogene Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH habe so- wohl bei der Beschwerdeführerin wie auch beim Kind selbst Verhaltensauffällig- keiten festgestellt. Das Kind zeige sich apathisch gegenüber der Mutter. Aus- schlaggebend für die akute Gefährdung seien die suizidalen Äusserungen mit An- spielung auf eine Kindstötung. Aufgrund der Aktenlage sei davon auszugehen, dass sich selbst- und fremddestruktives Verhalten der Beschwerdeführerin impul- siv und situativ – und somit nicht vorhersehbar – manifestieren werde. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Atteste vermöchten die fundierten Berichte je- denfalls nicht zu widerlegen oder umzustossen. Insgesamt habe sich C._____ auf Grund des Verhaltens der Beschwerdeführerin in einer akuten Gefährdungslage
befunden, welcher nur mit einer Fremdplatzierung habe angemessen begegnet werden können (act. 4 S. 9f.). All dem setzt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde einzig ihre Beteuerung entgegen, gut selber für das Kind sorgen zu können sowie ihren Verweis auf wei- tere einzureichende Atteste (act. 2). Das genügt nicht für eine hinreichende Be- gründung, weshalb insoweit auf die Beschwerde auch nicht eingetreten werden könnte oder sie als unbegründet abzuweisen wäre. III. Wie bereits der Bezirksrat für sein Verfahren entschieden hat, ist auch im zweitin- stanzlichen Beschwerdeverfahren aufgrund der besonderen Umstände auf die Er- hebung von Kosten zu verzichten. Parteientschädigungen sind keine zuzuspre- chen. Der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm durch das Verfahren keine entschädigungspflichtige Aufwendun- gen entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Dispositiv Ziff. I des Urteils des Bezirksrates Zürich vom 20. Juni 2019 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen 5. Schriftliche Mitteilung an - die Beschwerdeführerin, - den Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2, - die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich, Abteilung 6,
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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