Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 14. Juni 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin
betreffend Anordnung Beistandschaft / begleitete Übergaben / angeordnete Beratung
Beschwerde gegen einen Beschluss der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom 4. April 2019 i.S. C._____, geb. tt.mm.2015; VO.2019.30 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von C., geb. tt.mm.2015. Ihnen steht die elterliche Sorge für C. gemeinsam zu. Das Kind zog – nachdem zwischen den Parteien nach Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens zur Frage des Aufenthaltsorts von C._____ eine Vereinbarung zu- stande gekommen war – im September 2018 mit der Mutter von .../D nach Zürich, wo es seither lebt. Der Vater lebt in Deutschland. Über das Besuchsrecht des Va- ters liegt eine vom Amtsgericht Giessen genehmigte Vereinbarung vor. Weil es im Zusammenhang mit der Umsetzung zu Schwierigkeiten kam, beschloss die Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (KESB) mit Beschluss Nr. 1033 vom 19. Februar 2019 (KESB-act. 33 = BR-act. 1/1), dass die nächsten vier Übergaben zur Ausübung des Besuchsrechts durch den Kinderschutzbund D._____ [Stadt in Deutschland] begleitet werden und dort stattfinden sollen (Dis- positiv-Ziff. 1 des Beschlusses). Gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB wurde für die Eltern eine an den Kinderbelangen orientierte Beratung durch den Kinder- schutzbund D._____ angeordnet, und es wurden die Eltern gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, an 4 Beratungsgesprächen à maximal 60 Minuten teil- zunehmen (Dispositiv-Ziff. 2 - 4 des Beschlusses, sowie Dispositiv Ziff. 5 und 6 mit Regelung der Information nach durchgeführter Beratungsgesprächen und Kostengutsprache für den Kinderschutzbund D.). Für C. wurde als- dann eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet, u.a. mit den Auf- gaben, die Eltern bei der Organisation der Betreuungsregelung zu unterstützen und zu beraten und einvernehmliche Lösungen für den persönlichen Verkehr nach Eintritt von C._____ in den Kindergarten zu erzielen. Zum Beistand wurde E._____ ernannt (Dispositiv Ziff. 7 und 8). Einer allfälligen Beschwerde gegen den Beschluss wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv Ziff. 11). 2. Am 19. März 2019 erhob der Vater und Beschwerdeführer per Fax "Wider- spruch zum Beschluss Beistandschaft/begleitete Übergaben/angeordnete Bera- tung Nr. 1033 vom 19. 02. 2019, Posteingang 23. 02. 219" bei der KESB (BR-act.
1). Die Eingabe wurde am 20. März 2019 zuständigkeitshalber an den Bezirksrat Zürich überwiesen (act. 2). Am 21. März 2019 wurde der Beschwerdeführer vom juristischen Sekretariat des Bezirksrats per E-Mail unter Verweis auf Art. 450 Abs. 3 ZGB darauf hingewiesen, dass eine Fax-Eingabe nicht zulässig sei und die Be- schwerde schriftlich und begründet einzureichen sei (BR-act. 3/1). Per E-Mail be- dankte sich der Beschwerdeführer für die Hinweise und teilte mit, dass er seinen "Widerspruch per Fax, postalisch und für Sie zur Kenntnis in der Anlage der E-Mail erneut auf den Weg gebracht" habe (BR-act. 3/2). Die vom Beschwerde- führer unterzeichnete Beschwerde ging per Post am 27. März 2019 beim Bezirks- rat ein (Übergabe an die Deutsche Post am 22. März 2019; Ankunft an Grenzstel- le im Bestimmungsland am 26. März 2019; BR-act. 4 mit dazugehörigem Um- schlag sowie BR-act. 6). Mit Beschluss vom 4. April 2019 trat der Bezirksrat nicht auf die Beschwerde ein (BR-act. 7 = act. 6). Der Entscheid wurde der Rechtshil- feabteilung des Bezirksgerichts Zürich zuhanden des Beschwerdeführers am 8. April 2019 zugestellt (BR-act. 8/1). 3. Am 27. Mai 2019 erhob der Beschwerdeführer bei der Kammer Beschwerde gegen diesen Entscheid (act. 2). Es wurden die Akten des Bezirksrates und der KESB beigezogen (act. 4). Diese gingen am 11. bzw. 12. Juni 2019 hierorts ein (act. 5 und act. 7/1-8 sowie act. 8 und act. 9/1-110). Weiterungen erweisen sich als nicht notwendig. Das Verfahren ist spruchreif. 4. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach Erlass des der vorliegenden Beschwerde zugrundeliegenden Beschlusses der KESB vom 19. Februar 2019 der Vater am 8. März 2019 der KESB mitteilte, dass er C._____ nach seiner Besuchswoche der Mutter nicht wie geplant zurückübergeben werde. Er begründete dies mit Auffälligkeiten im Verhalten von C._____ und dem Ver- dacht auf sexuellen Missbrauch durch den Grossvater mütterlicherseits. Bis zur Abklärung der Sache wolle er C._____ in seiner Obhut behalten (KESB-act. 31). Nach Erkundigungen beim damaligen Gutachter (KESB-act. 44) wies die KESB einen Antrag des Vaters auf superprovisorische Übertragung des Aufenthaltsbe- stimmungsrechts ab und lud die Eltern zur Anhörung ein (KESB-act. 48). Mit Be- schluss Nr. 2044 vom 9. April 2019 (KESB-act. 73) bestätigte die KESB diesen
Entscheid nach Einholung eines Berichts des Jugendamtes Ilm-Kreis (KESB-act. 58) und nach Anhörung der Eltern (KESB-act. 60 und 62). Der Vater wurde ge- stützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, C._____ umgehend in die Obhut der Mutter zu übergeben. Die Mutter wurde angewiesen, bis zum Abschluss eines all- fälligen Strafverfahrens keine nicht durch sie selber begleitete Kontakte von C._____ zum Grossvater mütterlicherseits zuzulassen (KESB-act. 73, Dispositiv- Ziff. 3 und 4). Der Vater liess diesen Beschluss ebenfalls anfechten (KESB-act. 85 = KESB-act. 106 = 107). Am 13. März 2019 hatte die Mutter bei der Stadtpolizei Zürich gegen den Vater eine Anzeige wegen Entziehung von Unmündigen deponiert (KESB-act. 68), am 15. März 2019 stellte sie beim Bundesamt für Justiz einen Antrag auf Rückfüh- rung aufgrund einer internationalen Kindesentführung (KESB-act. 49). Bis zum Gerichtstermin im Rückführungsverfahren wurde der Mutter vom Amtsgericht Je- na ein Umgangsrecht mit C._____ an jedem Wochenende von Freitag, 17.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr eingeräumt, unter Androhung eines Ordnungsgeldes in der Höhe von jeweils bis zu EUR 25'000 (oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten) im Widerhandlungsfall (KESB-act. 89/9). Ein Ausstandsbegehren des Vaters gegen die zuständige Richterin im Rückführungsverfahren lehnte das Amtsgericht Jena mit Beschluss vom 21. Mai 2019 ab (KESB-act. 96 i.V.m. KESB-act. 93). Das vom Vater in Deutschland erhobene Strafverfahren gegen den Grossvater mütterli- cherseits wurde von der Staatsanwaltschaft Erfurt am 14. Mai 2019 eingestellt (KESB-act. 97). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Beschwerde gegen den bezirksrätlichen Entscheid vom 4. April 2019 (act. 6), dem der Entscheid der KESB Nr. 1033 vom 19. Februar 2019 zugrunde liegt.
II. 1. Die Parteien wohnen je in einem Vertragsstaat des Haager Kindesschutz- übereinkommens HKsÜ vom 19. Oktober 1966, welches für Massnahmen zum Schutz von Kindern die Zuständigkeit der Behörden und Gerichte jenes Vertrags- staates vorsieht, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 5 HKsÜ). Bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit wenden die Behörden der Vertrags- staaten ihr eigenes Recht an (Art. 15 Abs. 1 HKsÜ). Da C._____ bei ihrer Mutter in der Schweiz lebt, ist sowohl für das Verfahren wie auch für die materielle Beur- teilung schweizerisches Recht anwendbar. Das Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Bestimmungen (EG KESR und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]). Soweit diese Bestimmungen nichts vorsehen, gilt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss (Art. 450f ZGB und § 40 EG KESR). 2. Nach Eingang der Beschwerde überprüft die Beschwerdeinstanz das Vorlie- gen der Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen. Das angerufene Ober- gericht ist als zweite gerichtliche Beschwerdeinstanz grundsätzlich für Beschwer- den gegen Entscheide des Bezirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR). Der Beschwerdeführer ist von der Anordnung betroffen und zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde wurde schriftlich und begründet eingereicht und enthält den Antrag, dass die erstinstanzliche Beschwerde inhalt- lich überprüft werde (act. 2 S. 2; Art. 450 Abs. 3 und Art. 445 Abs. 3 ZGB). Ob die Beschwerde hierorts rechtzeitig erhoben wurde, kann nicht beurteilt werden, da sich den bezirksrätlichen Akten nicht entnehmen lässt, wann dem Beschwerde- führer der Entscheid des Bezirksrates vom 4. April 2019 zugegangen ist. Weitere Erhebungen zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde können indes unterbleiben, da – wie zu zeigen ist – auch bei Rechtzeitigkeit die Beschwerde abzuweisen wäre.
weisgründen ungültig (vgl. etwa BGer 5A_157/2010; BGE 121 II 252 E. 4), worauf der Beschwerdeführer – wie er selber ausführte – ausdrücklich und rechtzeitig hingewiesen worden war. 5.3 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass die massgeblichen schweizerischen Verfahrensvorschriften von den in Deutschland massgeblichen offenbar abweichen. War ihm – wie sich aus der Eingabe ergibt – klar, dass schweizerisches Recht anwendbar ist, dann konnte er sich nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass dieses dem ihm offen- bar bekannten deutschen Recht entspricht. 5.4 Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, er habe umgehend, nämlich am 22. März 2019, die handschriftlich unterschriebene Beschwerde postalisch bei der deutschen Post aufgegeben und dem Bezirksrat mitgeteilt, dass er ohne Ver- zögerung den Widerspruch per Post am 22. März zugestellt habe. Er habe also so schnell als möglich die gewünschte Zustellungsart betrieben und damit alles in seiner Macht stehende unternommen, um eine zügige Zustellung zu bewirken. In Deutschland seien Zustellungen an Gerichte per Fax anerkannt und er sei auch von üblichen Postwegen/Zustellzeiten ausgegangen. Diese betrügen in Deutsch- land für einen Brief in der Regel ein bis zwei Tage, im vorliegenden Fall wären noch drei Tage geblieben zwischen dem Versand bei der deutschen Post bis zum Ablauf der Einspruchsfrist. Er habe nicht damit rechnen können, dass seine Be- schwerde vom Tag der Übergabe an die Deutsche Post (22. März 2019) bis zur Übergabe an die Schweizer Post vier Tage unterwegs sei. In Treu und Glauben auf die Richtigkeit der gewählten Zustellungsart habe er seine Beschwerde einge- legt. Um die Möglichkeit einer Übergabe von Schreiben an eine Schweizer konsu- larische Vertretung habe er nicht gewusst; er habe der Rechtsmittelbelehrung ge- genüber dem deutschen Recht keine Besonderheiten entnehmen können (act. 2). Liegt die Fristwahrung im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers, dann trägt dieser auch das Risiko, wenn wie vorliegend eine bei der deutschen Post aufgegebene Sendung länger als vom Beschwerdeführer erwartet braucht, um bis zur Schweizer Post zu gelangen. Dass der Beschwerdeführer selbst davon aus- ging, dass mit der Postaufgabe in Deutschland die Frist noch nicht gewahrt war,
ergibt sich daraus, dass er erwähnt, dass im konkreten Fall ab dem Zeitpunkt sei- ner Postaufgabe in Deutschland noch drei Tage Zeit blieben bis zum Ablauf der Frist, um an der zuständigen Stelle einzutreffen, was er offenbar als hinreichend erachtete, weil er von üblichen Zustellungswegen von ein bis zwei Tagen ausging. Unabhängig davon, ob er um die alternative Möglichkeit einer Übergabe an eine schweizerische diplomatische oder konsularische Vertretung wusste, ging der Be- schwerdeführer wie er selber dartut, davon aus, dass er mit seinem Vorgehen die Frist wahren konnte, was nicht der Fall war. Dies liegt in seinem Risikobereich. Ein unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz ist nicht ersichtlich. 6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit davon ausge- gangen wird, sie sei hierorts rechtzeitig erhoben worden. Sie ist abzuweisen, so- weit auf sie eingetreten werden kann. III. Es rechtfertigt sich umständehalber auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Entschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr durch das Verfahren keine ent- schädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschluss des Bezirksrates Zürich (Kammer I) vom 4. April 2019 wird bestätigt. 2. Von der Erhebung einer Entscheidgebühr wird abgesehen. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer auf dem Rechtshilfeweg, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zü- rich sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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